Del por qué de este blog

Los tiempos en docencia universitaria se han vuelto tiranos. No se alcanza a decir lo necesario, los jovenes están acostumbrados a la internet y a la comunicación virtual. Los mayores nos acostumbramos a esto o sucumbimos. Siempre nos corresponderá adaptarnos a la medida de nuestros destinatarios.

Si estamos convencidos que lo que hacemos sirve y vale, debemos esforzarnos por llevar la verdad donde sea, y solo ella nos hará libres.

Mi primera dedicatoria será a mis maestros, a mis profesores y a mis alumnos, los que fueron, los que son y los que vendran.

AMDG

Norberto Antonio Bussani

viernes, 1 de octubre de 2010

DERECHO REAL DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Proceso Registral.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BS.AS
DISPOSICIÓN TÉCNICO REGISTRAL N° 14/10
DERECHO REAL DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Proceso Registral.
I- PUBLICIDAD

ARTÍCULO 1°. La solicitud del certificado de dominio para el otorgamiento del Reglamento de
Copropiedad y Administración, deberá efectuarse con relación al inmueble tal cual surge en
su antecedente registrado (título o plano que lo afecte).
ARTÍCULO 2°. Si la solicitud comprendiese además de la afectación a Reglamento de
Copropiedad y Administración, la adjudicación o transmisión de alguna o todas las unidades
que resultaren de la misma, deberá consignarse también en el formulario, dicha operación y
la/s unidades funcionales o complementarias involucradas.
ARTÍCULO 3°. No será causal de oponibilidad a la registración de la escritura de afectación a
Reglamento de Copropiedad y Administración, la falta de certificado de anotaciones
personales del/los titular/es de dominio del inmueble que se afecta. Será exigible tal
certificación si, simultáneamente con dicha escritura, se transmitiera el dominio de alguna o
todas las unidades funcionales o complementarias que surgieren de aquél acto.
ARTÍCULO 4°. No será causal de devolución del certificado de dominio solicitado para
afectación a Reglamento de Copropiedad y Administración, la falta de anoticiamiento del
plano de Propiedad Horizontal que afecta el inmueble previniéndose en la certificación dicha
circunstancia.
ARTÍCULO 5°. En los supuestos de modificación de Reglamento de Copropiedad y
Administración será necesaria la solicitud de certificados de dominio respecto de las unidades
funcionales y complementarias comprendidas en la misma.
ARTÍCULO 6°. Será exigible el certificado de anotaciones personales con respecto a la
totalidad de los titulares de dominio de las unidades funcionales y/o complementarias que
integren el régimen de Propiedad Horizontal, sin tener en cuenta si sus unidades son objeto
de modificación del Reglamento de Copropiedad y Administración.
Se exceptúan las certificaciones de la totalidad de los consorcistas, debiendo
el funcionario autorizante dejar expresa constancia en testimonio y minutas, en los
supuestos que a continuación se detallan:
a)Modificación para dar por construida alguna unidad;
b)Cambio de cláusulas reglamentarias;
c)Variación en la configuración de unidades determinadas, sin alteración en
más o en menos de los porcentuales de dominio.
ARTÍCULO 7°. La expedición de los certificados deberá efectuarse de acuerdo a las siguientes
pautas:
a)Número y fecha de ingreso del certificado.
b)Número de Registro y código de partido perteneciente al Notario solicitante.
c)Tipo de operación solicitada.
d)Si se solicitare la reserva de prioridad para la transmisión de una unidad
funcional o complementaria, y no estuviere confeccionada la planilla anexa PHB, la
certificación se producirá en la matrícula de origen, dejándose expresa constancia de la
unidad objeto de la misma.
e)Si se encontrare confeccionada la planilla anexa PHB, la certificación deberá
efectuarse en el espacio destinado a la unidad funcional o complementaria que se solicite.
f)Firma y sello del certificador responsable.
II- REGISTRACIÓN
COMUNICACIÓN DE PLANO

ARTÍCULO 8°. Los Departamentos de Registraciones y Publicidad, consignarán la existencia
del plano de Propiedad Horizontal, ya sea en el folio real, rubro descripción del inmueble o al
margen del dominio en inmuebles no matriculados. A tal efecto, se colocará nota que
exprese “P.H. característica…. Fecha de aprobación… y cantidad de unidades funcionales y
complementarias que surjan del mismo… Número y fecha de presentación”. El documento
portante de la solicitud de comunicación de plano, deberá remitirse al Departamento de
Seguridad Documental a los fines de su microfilmación.
ARTÍCULO 9°: Los Departamentos de Registraciones y Publicidad deberán publicitar la
suspensión, modificación o alteración de tales planos, efectuadas con anterioridad a la
registración del Reglamento de Copropiedad y Administración con breves notas que reflejen
tal situación, en la forma que establece el artículo anterior.
ARTÍCULO 10: Los datos referidos en los artículos 8° y 9°, serán aportados por la Agencia de
Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) mediante debida comunicación o será
ingresado por el usuario a través del Departamento Recepción y Prioridades. En ambos
casos, se dejará constancia en la respectiva inscripción de dominio.
AFECTACIÓN AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTÍCULO 11. A efectos de registrar las escrituras de afectación al régimen de Propiedad
Horizontal, deberá acompañarse la siguiente documentación:
a)Testimonio del Reglamento de Copropiedad y Administración (en original y
dos copias simples del mismo).
b)Carátula rogatoria y minutas de estilo (tres copias).
c)Pago de la Tasa por Servicios Registrales de acuerdo a la Ley N° 10295 y
modificatorias.
d)Plano de Propiedad Horizontal original o copia certificada, aprobado por la
Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), el cual será devuelto con la
documentación inscripta.
e)Planilla PHB confeccionada por el escribano autorizante, en la cual conste:
designación catastral del bien; característica del plano de Propiedad Horizontal; designación
de las unidades funcionales y complementarias que surgen del plano consignando el/los
polígonos que las componen; superficie de cada polígono; superficie total de la unidad
funcional o complementaria; estado constructivo del edificio y transcripción de las notas
correspondientes del plano de Propiedad Horizontal.
f)Si el inmueble se encontrare registrado en la técnica de folio personal
cronológico, deberá acompañarse matrícula A, trasladando al rubro titularidad el acto jurídico
dispositivo antecedente en concordancia con las normas generales aplicables a la
matriculación. Deberá consignarse también el deslinde del inmueble en el rubro
correspondiente y la nota de registración del plano de Propiedad Horizontal y todas sus
modificaciones.
g)En el caso que el edificio se asiente en más de un lote, no habiendo sido
mensurados y unificados por un plano a tal efecto, se deberá acompañar matrícula A, en la
cual deberán designarse los inmuebles, deslindándose los mismos en forma individual y
sucesiva, trasladando a la mencionada, las respectivas situaciones jurídicas, negocios
causales antecedentes y los datos referentes a la individualización del plano y su aprobación.
h)Con relación a la presentación del certificado catastral por el/los inmuebles
de origen afectados al régimen, su exigencia será determinada conforme la normativa
vigente de la Dependencia respectiva de la Agencia de Recaudación de la Provincia de
Buenos Aires (ARBA).
ARTÍCULO 12. No será motivo de observación la discordancia que resulte en la titularidad
que mencione el plano de Propiedad Horizontal con las constancias registrales.
ARTÍCULO 13. La sola comunicación del plano de Propiedad Horizontal, sin la afectación al
régimen, no impedirá la registración de actos de disposición o gravamen conforme al
régimen de bien común.
ARTÍCULO 14. Para el supuesto que el inmueble se encuentre gravado con derecho real de
hipoteca, al momento de su afectación al régimen de Propiedad Horizontal, se entenderá que
dicho gravamen afecta a todas las unidades funcionales, exceptuándose las situaciones
previstas en los artículos 3112 y 3188 del Código Civil, si se rogare su liberación.
ARTÍCULO 15. Las minutas rogatorias deberán contener:
a)Datos personales de la totalidad de los titulares de dominio.
b)La designación del bien de acuerdo a su antecedente, ya sea título o plano y
su deslinde.
c)Unidades de propiedad exclusiva: designación en número y/o letra,
polígonos que la componen con sus superficies, superficies totales de cada unidad,
proporción que corresponde a cada unidad con relación al valor del inmueble total, destino y
estado constructivo.
d)No será obligatoria la mención de las superficies cubiertas, semicubiertas,
descubiertas o de balcones consignadas en el plano de Propiedad Horizontal.
e)Cosas de uso común: su enumeración o en su defecto, se deberá consignar
expresamente que se dio cumplimiento al artículo 2° de la Ley N° 13512.
f)Nomenclatura catastral del bien afectado, característica del plano de
Propiedad Horizontal y fecha de aprobación del mismo.
g)Designación y aceptación del Administrador.
h)Notas del plano de Propiedad Horizontal.
i)Cláusulas especiales, si las hubiere.
ARTÍCULO 16. Si del plano de Propiedad Horizontal surgiere una oscilación de hasta el 5% de
la superficie del título, dicha circunstancia no modificará la designación y/o individualización
del inmueble, debiéndose consignar en los asientos respectivos rubro “descripción del
inmueble” ambas superficies (según antecedente y mensura de Propiedad Horizontal) con
cita del artículo 11 de la Ley N° 9533.
ASENTIMIENTO CONYUGAL

ARTÍCULO 17. En los documentos en que los otorgantes afecten el bien al régimen de
Propiedad Horizontal, no será causal de observación la falta del asentimiento conyugal
previsto en el artículo 1277 del Código Civil. El mismo será exigible en los supuestos de
disposición o gravamen de las unidades funcionales y/o complementarias y en la
modificación de Reglamento de Copropiedad y Administración. No se requerirá el
asentimiento conyugal en las excepciones contempladas por el artículo 6°, en lo atinente a
las certificaciones de inhibiciones.
TRACTO ABREVIADO

ARTÍCULO 18. Considéranse comprendidos en las disposiciones del artículo 16 de la Ley N°
17801, los documentos en que los herederos otorguen Reglamento de Copropiedad y
Administración, respecto de bienes registrados a nombre del causante. Tales documentos se
inscribirán aplicándoseles el procedimiento habitual del tracto abreviado.
ARTÍCULO 19. El documento portante de la afectación a Reglamento de Copropiedad y
Administración por tracto abreviado, será título suficiente para inscribir la declaratoria de
herederos y modificar de esa forma la titularidad del bien. En tal caso, deberá rogarse dicha
registración exclusivamente en minutas por separado.
ARTÍCULO 20. La registración de la afectación a Reglamento de Copropiedad y
Administración, se efectuará a continuación de la descripción del inmueble consignando:
escritura y fecha de la misma, escribano autorizante, registro y partido, número y fecha de
presentación.
ADJUDICACIÓN Y TRANSFERENCIA

ARTÍCULO 21. En el supuesto que, simultáneamente con la afectación al régimen de
Propiedad Horizontal, se dispongan o enajenen unidades, deberá acompañarse por cada una,
minuta rogatoria de estilo con dos copias. Asimismo, se adjuntará al efecto, certificado
catastral expedido por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) por
cada unidad funcional que se disponga junto con matrícula PHA.
UNIDADES A CONSTRUIR Y EN CONSTRUCCIÓN

ARTÍCULO 22. No será causal de observación el titulo portante de transmisión, constitución o
modificación de derechos reales sobre una unidad funcional a construir o en construcción,
siempre que conste registrada la resolución que diera por cumplidos los recaudos
establecidos en el artículo 6° del Decreto N° 2489/1963, dictada oportunamente por la
Dependencia que corresponda a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires
(ARBA). Dicho acto administrativo deberá microfilmarse por Departamento Archivo de
Seguridad Documental.
ARTÍCULO 23. No será causal de observación para la toma de razón de la comunicación del
artículo 6° del Decreto N° 2489/1963, la falta de inscripción de la escritura de Reglamento
de Copropiedad y Administración.
SUSPENSIÓN DEL PLANO

ARTÍCULO 24. En la nota por la cual se solicite el retiro de tela del plano de Propiedad
Horizontal para una modificación de Reglamento, de acuerdo al procedimiento previsto por la
Disposición conjunta N° 19/2002 de la D.P.R.P. y N° 7485/2002 de la D.P.C.T., se verificará
la concordancia entre el/los titular/es de dominio citado/s en la misma y los que surjan de
las constancias registrales, debiendo abonar al efecto las Tasas previstas en la Ley N° 10295
y sus modificatorias para la expedición de los informes de dominio, respecto de las unidades
que no resultan objeto de variación. La constancia de suspensión del plano se efectuará
únicamente en las unidades afectadas por la modificación, debiendo abonarse la Tasa
correspondiente al trámite de registración por cada una de ellas.
ARTÍCULO 25. En el supuesto en que la unidad involucrada en un negocio jurídico se
encontrara con nota de suspensión de plano, conforme al procedimiento previsto por la
D.T.R. N° 19/2002 (3/2/2003), la misma no podrá ser objeto de ningún acto de disposición
hasta tanto se modifique el Reglamento de Copropiedad y Administración o se registre la
escritura de obra nueva (artículo 7°, Decreto N° 2489/1963), previa anotación de la
ratificación del plano.
ARTÍCULO 26. Será exceptuada la previa registración de la modificación de Reglamento de
Copropiedad y Administración, sólo en el caso en que la suspensión del plano sea anterior a
la vigencia de la D.T.R. N° 19/2002 (3/2/2003) y en la instrumentación del acto dispositivo
constare la manifestación expresa del/los comparecientes de que conocen la causa que dio
origen a la suspensión y que la misma no afecta a la unidad objeto del negocio.
MODIFICACIÓN DE REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN

ARTÍCULO 27. A los fines de registrar las escrituras de modificación de Reglamento de
Copropiedad y Administración, se deberá acompañar plano de Propiedad Horizontal ratificado
junto con los respectivos certificados de catastro, expedidos por la Dependencia que
corresponda a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), con
respecto a las unidades que son objeto de la misma.
ARTÍCULO 28. En la calificación de las escrituras de modificación de Reglamento de
Copropiedad y Administración, en cuanto a las mayorías necesarias, se limitará a las que
establece la ley, el Reglamento y conforme a la naturaleza de las cláusulas en cuestión, no
pudiendo ser en estos supuestos inferior al tope legal (dos tercios, artículo 9° de la Ley N°
13512). No se tomará razón de documentos que modifiquen el Reglamento de Copropiedad y
Administración, en lo referente a aspectos constitutivos de la Propiedad Horizontal, cuando
los mismos no fueren otorgados por todos los integrantes del Consorcio.
ARTÍCULO 29. En todo documento de modificación de Reglamento de Copropiedad y
Administración, que afecte directamente unidades funcionales y/o complementarias gravadas
con derecho real de hipoteca, se deberá consignar el consentimiento del acreedor hipotecario
respectivo.
ARTÍCULO 30. Si la modificación afectare unidades en las cuales se encuentren anotadas
medidas cautelares, será requisito indispensable la autorización expresa del Juzgado
oficiante que ordenó la medida para su traslado a la/las que resulten de la nueva
configuración.
CALIFICACIÓN DEL ESTADO CONSTRUCTIVO

ARTÍCULO 31. Cuando la unidad estuviera registrada como “a construir” o ”en construcción”
y del certificado catastral o estado parcelario, surgiere una variación del estado constructivo,
será requisito previo para proceder a su cambio y toma de razón definitiva del documento, la
registración de la escritura de modificación de Reglamento de Copropiedad y Administración
o la escritura de obra nueva.
ESCRITURA DE MODIFICACIÓN DE ESTADO CONSTRUCTIVO

ARTÍCULO 32. Para el caso de unidades funcionales pertenecientes a emprendimientos
urbanísticos denominados clubes de campo y barrios cerrados, conforme lo dispuesto en los
artículos 6 bis y 6 ter del Decreto N° 2489/1963 (incorporados por el Decreto N° 947/2004),
se procederá a tomar razón de los documentos de modificación del estado constructivo que
se instrumenten, en escritura autónoma o en oportunidad de autorizarse otro acto de
transmisión, constitución, modificación o extinción de derechos reales de la/s unidad/es
funcional/es, que haya/n variado.
La escritura de referencia deberá contener la transcripción del estado
constructivo consignado en la cédula catastral del estado parcelario, el que deberá
acompañarse con la presentación del documento. A esos fines, no será necesario modificar el
plano de Propiedad Horizontal, ni suspenderse el mismo.
El asiento registral se practicará a continuación de la descripción de la unidad,
quedando consignado expresamente el nuevo estado constructivo, escritura, escribano,
número de entrada y fecha y superficie total actual.
La registración generará la apertura de la matrícula PHA de la unidad que
todavía constare en planilla PHB.
La comunicación de suspensión del plano de Propiedad Horizontal, no
obstaculizará la registración de la escritura de modificación de estado constructivo,
permaneciendo dicha restricción vigente hasta la correspondiente ratificación del plano y
modificación del régimen.
ESCRITURA DE OBRA NUEVA

ARTÍCULO 33. Para el supuesto normado por el artículo 7° del Decreto N° 2489/1963, el
titular de la unidad deberá solicitar el retiro de tela del plano de Propiedad Horizontal a los
efectos de dar por construida dicha unidad, siempre que no exista alteración de los
porcentuales y sin que para ello se requiera la presentación de la totalidad de los titulares de
dominio de las restantes unidades funcionales y/o complementarias que componen el
edificio.
En forma previa a la inscripción de la escritura de obra nueva se calificará la
ratificación del plano de Propiedad Horizontal. Si al ratificar el plano, las medidas lineales y/o
de superficie de las unidades de dominio exclusivo, difieren de las tolerancias en vigencia,
deberá procederse a modificar el Reglamento de Copropiedad y Administración y las
escrituras de adjudicación correspondientes.
III- SUPUESTOS ESPECIALES
DESAFECTACIÓN DEL RÉGIMEN DE PREHORIZONTALIDAD

ARTÍCULO 34. En caso de encontrarse afectado el bien a Prehorizontalidad, Ley N° 19724, y
se rogare el acogimiento a la Ley N° 13512, deberá previamente solicitarse la desafectación
del anterior régimen, pudiendo realizarse en forma simultánea en la escritura respectiva.
CONSORCIO DE PROPIETARIOS

ARTÍCULO 35. El Consorcio de Propietarios del régimen de Propiedad Horizontal, en su
calidad de sujeto de derecho con personalidad restringida para los fines de su constitución,
es susceptible de ser titular dominial de inmuebles enajenados a su favor, siempre que lo sea
en cumplimiento, uso y defensa de intereses comunes, siendo los mismos calificados por el
Notario Autorizante del acto y/o el Juez, dejándose debida constancia de ello en los
respectivos documentos ingresados para su registración.
MEDIDAS CAUTELARES

ARTÍCULO 36. Cuando se registren medidas cautelares sobre unidades funcionales y/o
complementarias “a construir” o “en construcción”, deberá anoticiarse al Juzgado oficiante el
estado constructivo de las mismas en la respectiva nota de inscripción (artículo 28, Ley N°
17801).
DERECHO A SOBREELEVAR

ARTÍCULO 37. Será objeto de registración y dentro del rubro destinado a la descripción del
inmueble, la sola mención de la reserva al derecho a sobreelevar, la que puede resultar del
Reglamento de Copropiedad y Administración o de escritura pública posterior otorgada por
unanimidad de los consorcistas.
ARTÍCULO 38. Las relaciones jurídicas derivadas del comercio del derecho a sobreelevar, no
serán objeto de inscripción hasta la configuración jurídica definitiva de la cosa inmueble, de
acuerdo a la modificación del Reglamento correspondiente y previo cumplimiento del artículo
6°, Decreto N° 2489/1963.
BIEN DE FAMILIA

ARTÍCULO 39. El titular dominial de una unidad funcional podrá afectar la misma a Bien de
Familia en forma conjunta con la unidad complementaria o la parte indivisa de su propiedad.
EXPEDICIÓN DE SEGUNDOS Y ULTERIORES TESTIMONIOS

ARTÍCULO 40. En caso de solicitar la registración de segundos y ulteriores testimonios de
escritura de Reglamento de Copropiedad y Administración, los titulares de las unidades
funcionales y/o complementarias, deberán limitar la rogación a su unidad pertinente. A esos
fines, se practicará el asiento en el rubro correspondiente a “descripción del inmueble”. Si la
unidad estuviere aún en la matrícula de origen, la registración se practicará en la misma; si
se hubiere generado la apertura de matrículas PHA, se relacionarán en éstas la inscripción de
Reglamento junto con la toma de razón del segundo o ulterior testimonio.
IV- DESAFECTACIÓN DEL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTÍCULO 41. Toda vez que se ruegue la toma de razón de desafectación al régimen de
Propiedad Horizontal (Ley N° 13512) se deberá calificar:
a)La comparecencia por sí o por representación al acto escriturario, de todos
los titulares de dominio de cada una de las unidades funcionales y complementarias,
cualquiera sea su estado constructivo.
b)La manifestación expresa de los consorcistas de dejar sin efecto el régimen
de sometimiento a dicha ley.
c)La inexistencia de gravámenes que pesen sobre cada una de las unidades.
En caso de surgir vigentes medidas cautelares, será requisito indispensable la autorización
judicial expresa para su correspondiente traslado al bien común. En el de la hipoteca, se
procederá de la misma manera, siempre y cuando el acreedor hipotecario otorgue su
consentimiento.
d)Presentación de una única minuta de estilo, en la cual se consignará cada
una de las partidas inmobiliarias aún vigentes (las de cada una de las unidades).
e)Presentación de matrícula Ley N° 9590 conteniendo:
1.Deslinde completo del bien, conforme título o plano anterior al Reglamento
de Copropiedad y Administración (bien común).
2.En rubro titularidad se consignará a todos los titulares dominiales de las
unidades funcionales y complementarias con su proporción correspondiente.
3.Nota de existencia de plano de Propiedad Horizontal.
f)No se requerirá certificado expedido por la Agencia de Recaudación de la
Provincia de Buenos Aires (ARBA), ni se calificará que el plano de Propiedad Horizontal que
dio origen al régimen se encuentre plenamente vigente, suspendido o trabado para alguna
modificación.
ARTÍCULO 42. En una ulterior instancia, la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires (ARBA), procederá a la anulación del plano por medio de una Resolución que dictará a
solicitud del/los titulares, la cual será anoticiada a esta Dirección indicando la partida
inmobiliaria que se le asigne al inmueble.
INSCRIPCIÓN PROVISIONAL

ARTÍCULO 43. El incumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores, será motivo de
observación del documento en los términos del artículo 9° inciso b) de la Ley N° 17801,
según corresponda.
ARTÍCULO 44. Ratificar en todas sus partes el procedimiento establecido en la D.T.R. N°
19/2002, Disposición conjunta con la entonces Dirección Provincial de Catastro Territorial,
referido a la modificación de los planos de subdivisión por el régimen de la Ley N° 13512.
ARTÍCULO 45. Derogar todas las normas vigentes que sean incompatibles con la presente
Disposición.
ARTÍCULO 46. Derogar las Disposiciones Técnico Registrales Nos: 50/50; 90/50; 142/55;
141/59; 183/59; 73/60; 86/60; 286/65; 5/74; 12/74; 11/76; 11/77; 1/79; 3/79; 10/79;
14/79; 15/79; 3/82; 4/84; 8/92; 13/92; 11/93; 32/93; 14/00; 20/02, 7/87 y Ordenes de
Servicios Nos: 12/64; 11/81; 22/84; 16/88 y 22/97.
ARTICULO 47. Registrar como Disposición Técnico Registral. Comunicar a las Direcciones
Técnica y de Servicios Registrales, como así también a todas las Subdirecciones,
Departamentos y Delegaciones Regionales de este Organismo. Poner en conocimiento de los
Colegios de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y de los restantes Colegios de
Profesionales interesados. Publicar en el Boletín Oficial y en el Sistema de información
Normativa de la Provincia de Buenos Aires (S.I.N.B.A.). Cumplido, archivar.

Dada:15/09/10
Publicada: en el B.O.P.B.A el 29/09/10

jueves, 12 de agosto de 2010

PERSONA - Su capacidad

APUNTES SOBRE CAPACIDAD EN ROMA
Proemio
Según el antiguo derecho civil, un ciudadano sui iuris puede adquirir la propiedad y los derechos reales, no solamente por sí mismo, sino también por las personas que tienen bajo su potestad, es decir, por los esclavos, los hijos e hijas de familia, las mujeres in manu, y las personas in mancipio: porque la personalidad de éstos se confunde con la suya.
Por el contrario no puede adquirir nada por una persona independiente, per liberam et extraneam personam. Pero desde los comienzos del Imperio hasta Justiniano, estos principios recibieron restricciones: La desaparición de la manus y del mancipium por una parte, el desarrollo de los peculios para los hijos de familia por otra, han limitado los casos en que el jefe de familia adquiere por medio de las personas sometidas a su potestad.
Pero hay que recalcar que el principio de adquisición por medio de esclavos se ha mantenido intacto.
INTRODUCCION
Para poder entender el tema a tratar, a saber, las obligaciones contraídas por incapaces, tengo necesariamente que hacer una introducción acerca de las personas que son capaces y las que no son.
Comenzaré describiendo que en la antigua Roma, la palabra persona designaba la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aquí que se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo pueda representar en la sociedad.
Pero, en una significación más extensa se entiende por persona todo ser susceptible de derechos y obligaciones.
Podría decir que se divide a las personas según sean esclavos y hombres libres (ciudadanos, no ciudadanos, ingenuos y libertos) y por otro lado la división se aplica a las personas consideradas en la familia. Las unas son alieni iuris, o sometidas a la autoridad de un jefe y las otras son sui iuris, que dependen de ellas mismas.
El esclavo está sometido a la autoridad de su dueño, dominus, y cabe agregar que para el derecho civil el esclavo no tiene personalidad, es una cosa clasificada en la categoría de las res mancipi. Por exclusión podemos decir que, toda persona que no sea esclava es libre.
Los ciudadanos tienen la posesión del derecho de ciudadanía romana, derecho faltante en los no ciudadanos. Con el correr de los años se fue otorgando la cualidad de ciudadano a todos los habitantes del Imperio, de lo que resulta que en el siglo III d. C. la distinción perdió importancia.
El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular, goza de todas las prerrogativas que constituyen el ius civitatis; es decir, participa de todas las instituciones del derecho civil romano, público y privado.
En el orden privado, las ventajas de las que resulta ser ciudadano son el connubium que es la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado iustia nuptiae, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la agnación, y el commercium que es el derecho para adquirir y transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil como la mancipatio.
Además en el orden político, el ciudadano tenía derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la elección de magistrados (ius suffragii), el derecho a ejercer funciones públicas o religiosas (ius honorum), entre los más importantes.
Los no ciudadanos o extranjeros, están privados de las ventajas que confiere el derecho de ciudadanía romana y sólo participan de las instituciones del ius gentium.
Una clasificación dice que es ingenuo el que nace libre y no ha sido nunca esclavo en derecho. Entonces hay ingenuos ciudadanos e ingenuos no ciudadanos.
Se llama libertino el que ha sido libertado de una esclavitud legal, contándose desde entonces entre las personas libres. El acto por el cual el señor le confiere la libertad a su esclavo, renunciando a la propiedad que ejercía sobre él se llama manumisión.
La segunda clasificación es según si las personas son consideradas en la familia dividiéndose en dos clases según sean alieni iuris o sui iuris.
Son alieni iuris las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el derecho clásico hay cuatro poderes (Gayo I, 49):
1. La autoridad del señor sobre el esclavo
2. La patria potestas, autoridad paternal
3. La manus, autoridad del marido, y a veces de un tercero, sobre la mujer casada.
4. El mancipium, autoridad especial de un hombre libre sobre una persona libre.
La manus y el mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano por eso en el pasaje de Inst. 3, 28 no aparecen mencionadas.
Las personas libres de toda autoridad dependiendo de ellas mismas, se llaman sui iuris. El hombre sui iuris es llamado paterfamilias o jefe de familia. Este título implica el derecho de tener un patrimonio y de ejercer sobre otro, las cuatro clases de poderes.
Las personas sui iuris no están sometidas a ninguna de las cuatro potestades precedentemente descriptas, y no dependen más que de ellas mismas. Se dividen en capaces, que pueden cumplir solas los actos jurídicos, e incapaces, para las cuales el derecho tiene organizada una protección, dándoles o un tutor o un curador (Gayo I, 142).
Hay cuatro causas de incapacidad:
a) La falta de edad; se daba un tutor a los impúberos y desde cierta época se dio también un curador a los menores de veinticinco años.
b) El sexo; las mujeres estaban en tutela perpetua.
c) La alteración de las facultades intelectuales; estaban provistos de un curador.
d) La prodigalidad; el pródigo quedaba impedido y puesto en curatela.
Estas mismas incapacidades podían alcanzar también a los alieni iuris, pero no teniendo patrimonio que salvar, el jefe de familia era para ellos un protector natural.
La constitución de la familia romana está caracterizada por el rasgo dominante del régimen patriarcal: la soberanía del padre o del abuelo paterno. Dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad, el jefe de familia arregla a su manera la composición: puede excluir a sus descendientes por la emancipación, puede también por la adopción hacer ingresar a algún extranjero. Su poder se extiende a las cosas: todas sus adquisiciones y las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce él solo durante toda su vida los derechos de propietario. Además, no debemos olvidar que el paterfamilias cumple como sacerdote de dioses domésticos, las sacra privata, las ceremonias del culto privado, que tienen por objeto asegurar a la familia la protección de los ascendientes difuntos.
Esta organización es del tiempo del origen de Roma, habiendo quedado intacta durante varios siglos. Se modificó muy lentamente sobre todo en el Bajo Imperio, donde la autoridad del jefe llegó a ser menos absoluta.
La familia se compone por los agnados, es decir, por las personas unidas entre ellas por el parentesco civil.
Se puede decir que la agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Son los descendientes, por vía de varones, de un jefe de familia común, colocadas bajo la autoridad paternal o la manus del jefe de familia, entre ellos y con relación al jefe.
ADQUISICIÓN INDIRECTA:

Habiendo realizado ésta introducción puedo afirmar que el ciudadano romano puede adquirir bienes y obligaciones por sí mismo y también por intermedio de aquellas personas que están bajo su “potestas”, su “manus” o “in mancipio” suyo (Gayo III, 163).
Entonces es muy importante decir que no se pueden adquirir bienes y obligaciones en forma directa por una extranea persona, sea que esté sometida a la potestas, manus o que este in mancipio. Salvo el caso especial de actio quasi institoria, que luego explicaré.

MANUS:
La manus es una potestad organizada por el derecho civil, y propia de los ciudadanos romanos (Gayo I, 108).
Gayo al decir que la manus es una institución propia de los ciudadanos Romanos (ius proprium civium Romanorum) está significando que se trata de una institución del ius civile. Es la potestad que el uir tiene sobre la uxor. Sus efectos principales son:
a) la mujer queda integrada en la familia agnaticia de su marido ocupando el lugar de hija suya (loco filiae), por lo que será hermana de sus propios hijos; además desde el punto de vista sucesorio es sua heres de su marido o de aquél en cuya potestas estuviere éste.
b) Desde el punto de vista patrimonial, aquel que ejerce la manus adquiere la totalidad de los bienes que forman el patrimonio de la mujer que fuera sui iuris.
Presenta la mayor analogía con la potestad paterna, pero solo puede ejercerse sobre una mujer casada. En un principio pertenece al marido, siendo éste alieni iuris, se ejercerá por el jefe de familia; y por último puede establecerse, a título temporal, en provecho de un tercero (Gayo I, 114).
El origen de la manus aparece como muy oscuro. La vinculación entre el matrimonio y la manus está discutida. Las proposiciones extremas serían: la de Rossbach (1853) para quien la manus fue desde antiguo inseparable de las nupcias, y, la de Volterra (1941) para quien no hay nada de común entre el matrimonio y la manus, siendo que el primero se celebre en forma independiente, sin formas en el primer estadio jurídico, mientras que la segunda involucra un acuerdo posterior concluido en el transcurso de las nupcias.
En su tratado Eugene Petit expone que puesto que en los primeros siglos de Roma no podía haber matrimonio sin manus, y además los procedimientos que servían para crearla eran al mismo tiempo los modos necesarios para la formación del matrimonio. Desde la ley de las XII tablas, no parece admisible esta opinión, puesto que tienden expresamente, al establecimiento de la manus por el usus, un año después de contraído el matrimonio, dando a la mujer un modo de poder escapar. Hay quienes rechazan este argumento diciendo que el usus creaba al mismo tiempo la manus, y el matrimonio, transformando en iustia nuptiae al cabo de un año lo que hasta entonces sólo había sido una unión irregular. Pero esta opinión no se aviene con el texto de Gayo, en donde hablando de la mujer, durante el curso del año que llevaba casada dice: nupta perseverabat. Para la época anterior, sólo es una conjetura, y los indicios sobre los cuales la apoyan, prueban únicamente, que de hecho la manus fue durante largo tiempo el acompañamiento habitual del matrimonio.
El matrimonio por sí solo no modifica la condición de la mujer. Queda lo mismo que antes, tanto si está sui iuris, como estando sometida a la autoridad paterna de su jefe de familia. Si quiere cambiar su condición y entrar en la familia civil del marido, podrá hacerlo por medio de la manus; pero siendo alieni iuris, necesita el consentimiento del jefe de familia; o de sus tutores siendo sui iuris.
Después de continuo uso durante largo tiempo, esta autoridad se hizo muy rara hacia el fin de la República, y aún más bajo el Imperio. También se menciona con bastante frecuencia por los jurisconsultos en el principio del siglo III.
Pero debió caer muy pronto en desuso, y por completo en el derecho de Justiniano.
Mientras tanto los varones como las mujeres podían estar sujetos a la potestas, sólo las mujeres pueden estar sujetas a la manus (Gayo I, 109).
Según Gayo, la mujer quedaba sometida a la manus de tres maneras: por el usus, la confarreatio, y la coemptio (Gayo I, 110).
1) Usus: Este modo de establecerse la manus, parece ser el más antiguo. Es una especie de adquisición por el uso. La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Según una disposición de las XII tablas, la mujer que quisiera escapar tenía que interrumpir esta posesión pasando tres noches cada año fuera del techo conyugal (Gayo I, 111).
2) Confarreatio: Lo mismo que el usus, remonta a las primeras edades. Reservada exclusivamente para los patricios, la confarreatio consistía en una ceremonia que acompañaba el matrimonio, y que tenía un carácter religioso. Quedan las mujeres sujetas a las manus por el farreum mediante cierto género de sacrificio que se hace a Juppiter Farreus, en el cual se ofrece un pan de harina de trigo de donde proviene el nombre de confarreatio dado a su ceremonia. Además para completar regularmente este ius es indispensable realizar otros muchos ritos y pronunciar ciertas y solemnes palabras, en presencia de diez testigos. Este ius está vigente..., ya que los sacerdotes superiores (flamines maiores), es decir los de Júpiter (Diales), los de Marte (Martiales) y los de Quirino (Quirinales), así como el rey de los sacrificios (rex sacrorum) sólo pueden ser designados entre aquellos que han nacido de nupcias celebradas con la confarreatio y ellos mismo no pueden ejercer su sacerdocio sin haberla efectuado (Gayo I, 112). La ceremonia de esta forma de casamiento solemne era bastante complicada. Debían suceder tres actos sucesivos: la traditio o entrega de la mujer en casa de su padre, la deductio in domum o cortejo que se dirigía a la casa del futuro marido presidido por la novia y rodeada de un coro que entonaba canciones religiosas (llegada al futuro hogar se le presentaban el agua lustral y el fuego sagrado, símbolos religiosos y se simulaba un rapto, por lo que el novio la lleva alzada por encima del umbral, dedicado a Jano, que la mujer no debía pisar ) y luego la confarreatio, donde se ofrecía el sacrificio del panis jarreus a Júpiter, en medio del recitado de fórmulas sagradas. Todo debía suceder con la presencia del Flamen Dialis y por lo menos diez testigos. La Lex Canuleia, autorizando los matrimonios entre patricios y plebeyos, hizo más rara la aplicación de la confarreatio. Sólo fue útil desde el punto de vista religiosos, cayendo después es desuso.
3) Coemptio: Era el procedimiento corriente en la época clásica para crear la manus. Fue ideada con posterioridad a la ley de las XII tablas para permitir a los plebeyos que se casaban y no podían hacer uso de la confarreatio establecer la manus en el mismo momento del matrimonio. La coemptio consiste en una aplicación derivada de la mancipatio (Gayo I, 113). Es una venta imaginaria de la mujer al marido, con asistencia del jefe de familia si es alieni iuris, o la auctoritas del tutor si es sui iuris. Debía hacerse en presencia de no menos cinco testigos ciudadanos Romanos púberes y un libripens. Las palabras de la mancipación estaban modificadas para que produjesen la manus, y no el mancipium (Gayo I, 123 in fine). La coemptio no es ni un matrimonio, ni tampoco la supervivencia de una venta verdadera, sino un procedimiento ingeniosos para convenir la manus. Además hay que poner atención, dice Di Pietro, en que no es el paterfamilias de la mujer quien juega el papel de vendedor, Gayo no lo menciona y en el párrafo siguiente nos dice que es la mujer la que celebra la coemptio. Se podría conjeturar que Gayo está pensando sólo en la mujer sui iuris, pero en Paulo se habla de una mujer in potestate que procede a una conventio in manum con su marido, mientras que su pater no juega en el acto sino el papel de un auctor. Según Rossbach, la coemptio podía servir cuando la mujer se encontraba bruscamente privada de su familia, para darle un nuevo hogar.
Entre los efectos de la manus podemos señalar que la mujer sale de su familia civil y entra en la de su marido. Su situación es igual a la de una hija en potestad paterna si el marido es sui iuris, y a la de una nieta estando el padre sometido a la potestad paterna (Gallo II, 159), y adquiere los derechos de sucesión de esta calidad.
Pero teniendo un patrimonio se absorbe en el del marido, y lo mismo que si fuera una hija no puede adquirir nada en propiedad (Gayo III, 83 y 84).
La manus se extinguía como la potestad paterna. En caso de divorcio, la mujer podía obligar al marido a romper la manus; Si había sido establecida por confaerratio, era necesaria una ceremonia contraria llamada difarreatio, y en otros casos era preciso una manumisión especial (Gayo I, 137).
La mujer podía hacer uso de la coemptio fiduciae causa para establecer sobre ella, bien fuera un beneficio del marido o de un tercero, una manus temporal, destinada a romperla inmediatamente (Gayo I, 114). Aquel bajo cuya autoridad cayese, se comprometía por un pacto de fiducia a manumitirla enseguida. Por esto quedaba roto el lazo de agnación que la unía a la familia civil. La mujer empleaba estos procedimientos, bien para desembarazarse de la carga de las sacra privata, bien para evitar la tutela de sus agnados (Gayo I, 115), o para adquirir el derecho de testar en los casos donde estaba afectada de una incapacidad, que desapareció bajo Adriano (Gayo I, 115).
MANCIPIUM:
El mancipium es una autoridad de derecho civil que puede pertenecer a un hombre libre sobre una persona libre y que depende a la vez de la autoridad paterna y de la del señor. Sólo podían darse in mancipio los hijos bajo potestad paterna, y las mujeres in manu (Gayo I, 117 y 118).
Dice Gayo I, 117 que todas las personas libres, sean de sexo masculino o femenino que estén sometidas a la potestas de un ascendiente, pueden ser mancipadas por éste, del mismo modo que se pueden mancipar los esclavos.
Como expuse anteriormente el mancipium es también una potestas del ius civile ejercida por una personal libre sobre otra persona libre. El que la ejerce tiene algo de pater y algo de dominus, y el que está sujeto a dicha potestad in mancipio en algo es libre y en algo es esclavo. Sus características principales son:
a) Se parece al esclavo porque todo lo que adquiere pertenece a la persona que tiene sobre él el mancipium (Gayo II, 86 y 90); como el esclavo, tampoco puede civilmente obligarse (Gayo III, 104) pero puede ser empleado para adquirir por medio de una obligación por cuenta de aquél a quien está sometido (Gayo III, 163); también como el esclavo puede ser enajenado (Gayo I, 134) y para salir de esta potestas es necesario que como el esclavo sea manumitido por vindicta, por censo o por testamento (Gayo I, 138)
b) Su estado es distinto del de un esclavo; así sufre sólo una capitis deminutio minima, es decir, no pierde el status libertatis ni el status civitatis y es por ello un hombre libre y ciudadano (respecto de su manumisión no se aplican las leyes restrictivas –Aelia Sentia y Fufia Caninia-, y sus hijos no nacen in causa mancipi (Gayo I, 135); Y puede hasta accionar contra aquél que ejerce sobre él el mancipium en determinadas condiciones). Aún después de la manumisión, queda ingenuo y conserva sus derechos políticos (Gayo I, 162). Además esta autoridad no es inconciliable con los derechos de familia: el matrimonio del hijo in mancipio no se rompe, pues dos mancipaciones para el hijo, por lo menos, no rompen la autoridad paterna.
El mancipium desaparece en la época de Justiniano, quien suprimió su aplicación concreta al prohibir el abandono noxal de los liberi sometidos a potestas (Inst. IV, 8, 7; Cód. 4, 43, 2). Ya en época de Gayo estas potestas se ejercitaban sólo pro forma, por lo menos la mayoría de las veces.
El mancipium se establecía al modo de la mancipatio (Gayo I, 119), siendo numerosos los casos en el derecho antiguo donde había ocasión de establecer esta potestad.
Los principales son:
a) El jefe de familia pobre confería con frecuencia a un tercero el mancipium sobre su hijo, mediante un precio o a título de garantía. La ley de las XII tablas reprimió el abuso de esta práctica que terminó por ser prohibida.
b) Cuando el hijo alieni iuris había causado por un delito algún daño a otro, el padre podía cedérselo, mancipándole a la parte lesionada. Este abandono, llamado noxal, fue practicado hasta Justiniano que le suprimió.
c) El mancipium resultaba de las formas antiguas de la adopción y de la emancipación; Pero entonces, sólo estaba creada de una manera temporal para romper la autoridad paterna (Gayo I, 114).
CASO DEL MANDATO:
Pero en el caso del mandato, allí no existe estrictamente una representación. El mandatario actúa en lugar sino en nombre del mandante, debiendo luego transferir todos los beneficios obtenidos al dominus negotii, quien deberá asumir como propias las deudas contraídas por el mandatario.
ADQUISICIÓN EN FORMA DIRECTA:
En cambio respecto de los filiifamiliae y de los esclavos y de los demás casos mencionados por Gayo, la adquisición de los bienes se realiza directamente. Dice Gayo II, 86: “No adquirimos solamente por nosotros mismos, sino también por aquéllos que están bajo nuestra potestas, bajo nuestra manus o in mancipio; así como también por los esclavos cuyo usufructo tenemos y por los hombres libres y esclavos que poseamos de buena fe...”
Con respecto a Institutas de Justiniano 2, 9 se mencionan a:
a) aquellos que están “in potestate”
b) los esclavos que están en usufructo, y
c) los hombres libres y esclavos de otro, poseídos de buena fe.
A) ADQUISICIÓN POR MEDIO DE FILII FAMILIAE:
Gayo en su cita II, 87 dice que: “Así lo que los descendientes (liberi) sometidos a nuestra “potestas” o nuestros esclavos reciban por la “mancipio” o adquieran por “traditio”, ya sea provenga de una “stipulatio” o de cualquier otra causa, es adquirido por nosotros, ya que aquél que está sometido a nuestra “potestas”, no puede tener nada suyo. En consecuencia, si es instituido heredero sin nuestra intervención no puede aceptar la herencia; y si mediando nuestra orden, él acepta, somos nosotros quienes adquirimos la herencia como si fuéramos nosotros mismos los instituidos herederos. Y de acuerdo con esto, se sobreentiende que por medio de ellos podemos adquirir un legado.”
Desde muy antiguo, el concepto de patrimonium está vinculado al concepto de la familia romana. Es partiendo de ella que se puede explicar la exigencia de que ese patrimonio sea único, puesto que habiéndose conformado la familia en torno a la “religio”, asume el ideal de la familia in aeternum en la cual no solo se integran las personas actuales, sino también las desaparecidas, los progenitores, y se tienen en cuenta los descendientes que vendrán. Así es que la familia romana tiene un concepto dinámico, que abarca tridimensionalmente el ayer, el hoy y el mañana. Si se tuviera que personificar paradigmáticamente esta idea, tenemos que recurrir al pater, quien en el momento de celebrar los sacra privata está reuniendo a los Manes con los que hoy viven, y son esos descendientes del grupo agnaticio que observan escrupulosamente los ritos familiares, los que mañana continuarán el progreso de la familia en el tiempo. Concebida así la familia, nada debe extrañar la existencia de un solo patrimonio, administrado por el pater, quien es su único propietario, y acrecentado no sólo por él, sino por las demás personas sujetas a su potestas.
Los Romanos daban a los muertos el nombre de dioses Manes “Dad a los Manes lo que se les debe, dice Cicerón; son hombres que han dejado la vida; tenedles por seres divinos”.
Este concepto monolítico de la familia, se irá resquebrajando, en particular por el debilitamiento de los viejos sacra privata, y en parte por el creciente individualismo de los filiifamiliae, que irán haciendo sentir sus intereses particulares. Esto se manifestará por los peculios.
Se llama peculium a la pequeña suma de dinero o pequeña cantidad de bienes que el pater concede al filius e incluso al esclavo para que estos lo administren libremente (Dig. 15, 1, 5, 3 y 4). Esta primera forma fue el peculium profecticium (llamado paganum por Justiniano, Cód. 3, 28, 37) que consiste en el concedido directamente por el pater a fin de favorecer al filius o al esclavo. Siempre sigue perteneciendo al pater en propiedad, razón por la cual, si muere el beneficiario los bienes regresan al patrimonio familiar, no a título hereditario, sino por causa de peculio. Las hijas pueden también tenerlo; así una hija puede constituir en dote su propio peculio y la mujer que estaba in manu, podía tener su peculio. Incluso, también el esclavo, quien hasta podía tener a otro esclavo en peculio, bajo sus órdenes (servus vicarius o esclavo vicario).
Entonces para dejar cierta independencia al hijo de familia y favorecer su actividad, el padre tenía la costumbre de abandonarle, como al esclavo, el disfrute de ciertos bienes que formaba el peculio profecticio. El hijo tenía sobre este peculio poderes de libre administración. Para consentir enajenaciones a título oneroso, pero no donaciones. Si está expresamente, y puede llegar a ser propietario de ello por usucapión. Pero mientras está bajo potestad, la propiedad del peculio sigue perteneciendo al padre. Esta concesión no llevaba, por consiguiente, ningún ataque al principio según el cual el jefe de familia adquiere por las personas sometidas a su potestas.
Pero mientras para los esclavos, ese principio está aún intacto en tiempo de Justiniano, para los hijos de familia se ha modificado a partir del reinado de Augusto.
Fue cuando se agregó desde fines de la República el peculium castrense (reglamentado por Augusto, pero de origen anterior, quizá de origen común con el testamento militar; Dig. 37, 13). Este peculio fue más importante que el anterior, pues no era una concesión del pater sino que era directamente adquirido por los filii. Consiste en todo aquello que obtenga el filius por su oficio de soldado (Dig, 49, 17, 11). Hadriano incluyó también a los veteranos (Institutas 2, 12). También entra en este peculio lo que el pater le dona para ir a prestar servicio; las donaciones de la mujer al marido militar, la herencia de ésta, así como la herencia de un commiles (Camaradas de armas). Sobre este peculio tiene amplios poderes de disposición: pueden hacer testamento respecto del mismo, lo cual les fue permitido por sucesivas constituciones imperiales de Augusto, Nerva, Trajano y ampliado por Hadriano a los veteranos, pero si muriera sin testamento los bienes corresponden al pater también iuri peculii.
Sin embargo en época de Justiniano, éste se ve alterado: se habla de iuri peculii, como efecto retroactivo respecto del peculio del hijo premuerto sin testamento, y además lo preceden al pater en la herencia, los hijos del filius y sus hermanos (Inst. 2, 12).
Más adelante, a imitación del castrense, surgió el peculium quasicastrense, organizado por Constantino, quien consideró que había que tratar con igual consideración a los hijos que luchaban en el campo de batalla y a aquellos que prestaban servicios en el Palacio, por todo lo que conseguían adquirir dichos filii en tales tareas, y más tarde se le agregó también los provenientes de cualquier cargo público, artes liberales, eclesiásticos, donaciones del emperador o de la emperatriz.
También en la época de Constantino se admitió que los bienes dejados por la madre, vía hereditaria, a los hijos (bona materna) quedaban reservados a éstos; el pater era propietario, pero podía disponer del mismo; por ello queda constituido como usufructuario de los mismos. Esta circunstancia se amplió a los bienes recibidos a título gratuito de la madre o de los ascendientes maternos y a todos los adquiridos de una procedencia distinta del patrimonio paterno (bona adventicia).
Para la época de Justiniano, la situación puede quedar resumida así:
a) Lo que los hijos adquieren por concesión del pater (a pater profectum) es siempre del dominio de éste último;
b) pero lo que adquieren por ellos mismo por otras causas, si bien es detentado por el pater a título de usufructo, es de propiedad de los hijos. Se trató de evitar que el pater, por ser propietario dispusiera de los bienes producto del trabajo de los hijos, haciéndolos pasar a manos extrañas.
Coincidente con éste tema, las Institutas de Justiniano 2, 9,1 expresa textualmente: “En otro tiempo, los hijos del uno o del otro sexo hacían adquirir al jefe de familia, bajo cuya potestad se hallaba, todo lo que ellos adquirían (exceptuándose sin embargo los peculios castrenses): de tal manera, que lo que el jefe de familia había adquirido de este modo por uno de sus hijos, era dueño de hacer donación de ello, de venderlo, o de transferirlo bajo cualquier forma a otro de sus hijos o a un extraño. Este hecho nos ha parecido inhumano, y por una constitución general hemos sancionado, en efecto, que todo lo que adquieran los hijos por la cosa de su padre, será adquirido en totalidad por este último, conforme al derecho antiguo. ¿Qué injusticia puede haber en que lo que precede del padre vuelva otra vez al padre? Pero respecto de las obligaciones que el hijo de familia haga por cualquier otra causa, sólo adquirirá el padre el usufructo, y la propiedad será del hijo, a fin de que este último no tenga el dolor de ver pasar a otras manos el producto de su trabajo o de su fortuna.”
Y en Justiniano 2,9,2 tenemos: “Hemos también dispuesto acerca de la facultad que tenía el padre de familia, en virtud de las antiguas constituciones, de retener, cuando emancipaba a sus hijos, la tercera parte de los bienes sustraídos a su derecho de adquisición, como para hacerse pago de la emancipación. De esta manera el hijo, en todo rigor, era despojado, por efecto de la emancipación, de la tercera parte de sus bienes, y lo que ganaba en consideración, haciéndose dueño suyo, lo perdía por la disminución de su fortuna. Hemos pues, dispuesto que en vez de la tercera parte de los bienes en toda propiedad, el padre de familia retenga la mitad de ellos, pero sólo en usufructo. Mediante este arreglo, la propiedad de estas cosas quedará intacta en cabeza del hijo, y el padre disfrutará un valor más alto, la mitad en lugar de la tercera parte.”
Y no sólo se adquirimos la propiedad por medio de aquellos que están sometidos a nuestra “potestas”, sino también la posesión, ya que cualquier cosa cuya posesión hayan tenido, se considera poseída por nosotros, y por esto podemos usucapir por medio de ellos, así reza Gayo II, 89. Y sigue Gayo diciendo en II, 90 que también por medio de aquellas personas que están sometidas a nuestra manus o a nuestro mancipium adquirimos la propiedad de las cosas por cualquier causa que fuera; sin embargo, respecto de ellas hacen adquirir la posesión, la cuestión es dudosa, ya que nosotros no las poseemos a ellas mismas. Hay que recordar que la adquisición de la posesión es un acto consciente, de tal modo que el pater debía tener conocimiento de que la cosa está bajo el control físico de la uxor in manu o de quien esté in causa mancipi (en Paulo 5, 2 1 se recalca el principio de que sí bien el corpus puede ser adquirido por nosotros o por otra persona, el animus debe ser siempre nuestro). La única excepción está dada cuando la adquisición de la posesión se practica utilitatis causa por un “alieni iuris” o un esclavo en relación con su peculium.
ACTIONES ADIETICIAE QUALITATIS:
Como expuse anteriormente, por intermedio de los filiifamiliae y de los esclavos se adquiere directamente, lo mismo que las obligaciones que en ciertos casos también se contraen directamente. Así, sería el caso de las denominadas actiones adieticiae qualitatis, por las cuales se reconoce por el pretor la posibilidad de determinadas acciones directamente contra el pater o dominus. La regla general del ius civile es que el pater adquiere bienes por parte de los alieni iuris a su potestas, incluso también por parte de los esclavos sometidos a sus dominium, pero no se responsabiliza de las obligaciones por ellos contraídas: por medio de los esclavos podemos “mejorar” nuestra situación pero no “deteriorarla” (melior condicio nostra per seruos fieri potest, deterior fieri non potest). Pero hubo necesidad de admitir estos casos presentados por Gayo, pues de lo contrario se planteaba un problema de falta de equidad en la solución final.
Las acciones denominadas actiones adieticiae qualitatis son las acciones de cualidad agregada, son más bien de la época de los glosadores, tomadas del texto de Paulo (Dig. 14, 1, 5, 1) donde se indica que en estos casos no se transfiere la acción, sino que la misma es agregada. Se agregan a las acciones dirigidas contra el filius que celebro el negocio, la actio contra su pater.
En ciertos casos el pater o el dominus responden por el todo (in solidum), como en la actio quod iussu, la actio exercitoria y la actio institoria. En cambio en la actio de peculio responde en la medida del peculio; en la actio de in rem verso, en la medida del enriquecimiento producido y en la actio tributoria en la medida de lo mal distribuido.
Ante todo, si el negocio se ha llevado a cabo con la autorización (iussum) del patrono o del dominus, el pretor ha instituido una acción por el todo contra el pater o el dominus, y esto es justo (recte), ya que quien ha realizado tal negocio ha confiado más en el pater o en el dominus que en el filius o en el esclavo (Gayo IV, 70). Lo que interesa es que el pater o dominus hayan declarado su asunción de responsabilidad, es decir, su adhesión al acto que realizaba el filius o el esclavo.
El iussum ocurre tal cual lo detalla Ulpiano cuando se autoriza ante testigos, o por carta, o por palabras, o por nuncio, ya en forma especial para un negocio o en forma general; y también si se hubiere hecho así “el negocio que a mi riesgo quiero hacer con mi esclavo...” . En este caso se ve que el iussum le es dado al tercero, más que al filius o al esclavo.
Incluso si el pater o el dominus ratificara, con posterioridad, el negocio efectuado por el filius o el esclavo, también se obliga por la actio quod iussu (Dig. 15, 4, 1, 6). Pero no se entiende que se da ésta acción, sino la acción pertinente en forma directa cuando el filius o el esclavo actúan como mero instrumento; así si el pater debía recibir dinero en mutuo y envía para ello a su filius o su esclavo.
Aparece cuestionado si el dominus hubiese afianzado a su esclavo, mediante un fideiussio. Marcelo establece que no corresponde la actio quod iussu, y sí la acción por dicha fideiussio, porque en este caso afianzó como a cualquier extraño; e incluso, aun cuando la fideiussio hubiese sedo hecha en forma inutiliter, tampoco corresponde la actio quod iussu.
Hay que recordar que en la época clásica la fórmula se redacta mediante la técnica de transposición de personas. Así, en la intentio figura el nombre del esclavo o del filius que realizó realmente el negocio pero en la condemnatio quien aparece responsabilizado es el dominus o el pater. Cuando desaparece el procedimiento formulario se entiende que la acción es directa contra estos últimos. A su vez, el esclavo no tiene capacidad jurídica y por ello no podría realiza el negocio, esta dificultad desaparecería por una ficción de libertad que empleaba el pretor.
Y también porque es justo que quien ha realizado el negocio ha confiado mas en el pater e en el dominus que en el filius o en el esclavo es que se han establecido otras dos acciones. La actio exercitoria y la actio institoria.
La primera tiene lugar en el caso de que un pater o un dominus haya puesto a un filius o a un esclavo al mando de una nave y realizara con él algún negocio relativo al asunto por el cual fue puesto en dicho lugar. Como, en efecto, también en este caso se considera contraer el negocio de acuerdo con la voluntad del pater o del dominus, ha parecido de lo más equitativo que sé de contra él acción por el todo. Más aún, la actio exercitoria es dada también en el caso de que se hubiera puesto como magister navis a un extraño, sea este un esclavo o un hombre libre. Y esta acción es llamada exercitoria porque la persona que recibe las utilidades cotidianas de una nave es llamada exercitor.
En cuanto a la actio institutoria, ella tiene lugar contra aquel que ha puesto al frente de una tienda (taberna) o de otro negocio a su filius o a su esclavo o a un extraño, sea éste un esclavo o un hombre libre, y se hubiera contraído con él alguna obligación referente al negocio a cuyo frente ha sido puesto. Y esta acción es llamada institoria porque aquel que es puesto al frente de una tienda es denominado institor. Esta fórmula es dada igualmente por el todo (in solidum).
El exercitor es un empresario, dueño o fletador de una nave que pone a un filius o aun esclavo o a un extraño como magister navis al mando de dicha nave que fleta con mercaderías. A su vez, el dueño de un negocio terrestre puede autorizar a alguna de estas personas para que obren como institor al frente del mismo. Eran actos muy corrientes en Roma. En ambos casos el iussum es dado en forma genérica respecto de todos los negocios vinculados con la nave o con el negocio.
Según dice Ulpiano respecto de la actio exercitoria, ésta resulta muy útil ya que como quiera que haya mayor necesidad de contraer la obligación con el dueño que con el institor pues el caso permite que cualquiera se informe de la condición del institor y de este modo contraiga la negociación, no sucede lo mismo con el magister navis, porque a veces el lugar y el tiempo no permiten la determinación de deliberar mas detenidamente.
El magister navis es aquel a quien se le ha encomendado el cuidado de toda la nave, a su vez por nave se entiende aquellas de mar, de río, de estanque o un barquichuelo.
El exercitor queda obligado por todo lo realizado por el magister relacionado con la cosa para la cual fue propuesto. El magister navis debe obras de acuerdo a las instrucciones recibidas, si las excede el exercitor no responde. Tampoco responde el exercitor por negocios celebrados por los marineros y no por el magister, aunque sí es responsable por los delitos cometidos por ellos, ya que es la causa contrahendi y otra la causa delinquendi, puesto que se debe vigilar que no cometan culpa o dolo.
La denominación de institor proviene de Ulpiano porque insta gestionando un negocio.
El dueño sólo responde si el negocio realizado está relacionado con la finalidad para la cual el institor fue propuesto.
Además, según Gayo IV, 72, se ha instituido una actio tributoria contra el pater o el dominus para el caso de que el filius o el esclavo hubiesen hecho un negocio con mercancías de su peculio sabiéndolo el pater o el dominus. En efecto, si alguien hubiera contraído en un negocio algo referente a este peculio, el pretor ha establecido lo siguiente: que todo este capital y las ganancias que se hubieran logrado sean distribuidos en porciones a prorrata entre el pater o el dominus si algo se les debiera, y los otros acreedores. Y si los acreedores se quejaran de que se les ha distribuido menos de los que se les debiera haber distribuido entonces les es ofrecida la acción tributoria.
Si este reparto que debe ser realizado en forma proporcional fuera mal hecho por dolo del que debe distribuir, el pater o el dominus, los acreedores pueden accionar contra éstos por la parte que les corresponde. Si bien se requiere el dolo, no es una acción de dolo, ya que lo que se reclama es la obtención de las cosas y no la inculpación del agente del mismo. Por ello se ejerce in perpetuum contra los herederos.
Y también ha sido instituida por el pretor una actio de peculio et de in rem verso.
Si se quiere saber cuál es el monto de este peculio se comienza por deducir aquello que le es debido al pater o al dominus o a la persona que esté bajo la potestas de estos, por el filius o el esclavo y solo aquellos que excediera se considera peculio. Sin embargo, a veces, lo que debe el filius o el esclavo respecto de aquel que se encuentre sometido a la potestas del pater, no se deduce del peculio, como por ejemplo, cuando se trata de un esclavo que forma parte del peculio en cuestión. Estas obligaciones entre los filiifamiliae o entre éstos y los esclavos, o entre los esclavos, o entre los esclavos, no son obligaciones civiles, sino que son obligaciones naturales (Dig. 12, 6, 38).
De este modo, a diferencia de lo que ocurre cuando el filius o el esclavo ha dedicado las mercancías del peculio a algún negocio comercial donde el pater o el dominus entran a prorrata al igual que los otros acreedores, acá tienen el privilegio de deducir precisamente todo el importe de estas obligaciones naturales por deudas internas dentro de la familia u solo con el excedente podrán contar, para repartirlo, los acreedores.
Respecto del caso de excepción del final (acreedor que esté dentro del peculio), en Inst. 4, 7 4c, se habla del esclavo vicario puesto que el mismo esclavo podía tener un esclavo dentro del peculio, que recibe esa denominación para diferenciarlo del esclavo ordinario. Cuando el primero resulta acreedor del propio esclavo, no se produce la deducción por cuanto resultaría injusta, ya que quien se beneficiaría sería el propio esclavo demandado.
Además, no da lugar a dudas que aquel que ha contratado con el consentimiento del pater o del dominus y aquél que se beneficia con la fórmula exercitoria o la fórmula institoria, puede accionar por la actio de peculio aut de in rem verso. Pero nadie cometerá la tontería de que, pudiendo indudablemente conseguir el todo por medio de dichas acciones especiales, se vaya a poner en la dificultad de tener que probar que aquel con el cual ha contratado tiene un peculio y que su reclamo puede ser satisfecho en virtud de dicho peculio, o que el crédito que persigue ha enriquecido el patrimonio del pater o del dominus (Gayo IV, 74). La ventaja de utilización de la actio exercitoria y de la actio institoria resulta evidente respecto de la actio in rem verso, puesto que en aquellas se acciona por el total, en cambio, en esta otra, por el monto del peculio o por lo que se pruebe que ha enriquecido el pater o el dominus.
También aquel que se beneficia de la actio tributoria puede accionar por la actio de peculio uel in rem verso. Pero en este caso resulta lógico, la mayoría de las veces, que se utilice esta última y no la actio tributoria. En efecto, en la actio tributoria solo se tiene en cuenta el peculio que el filius o el esclavo ha empleado en el negocio y las ganancias que en el se logren, mientras que en la actio de peculio se tienen en cuenta todo el peculio. Así, se puede emplear en el negocio sólo una tercera o una cuarta o una parte menor, y en cambio, la mayor parte del peculio, ocuparla en otros asuntos. Con mayor razón, debemos preferir esta acción a la actio tributoria si se puede probar que el producto de lo contraído hubiera enriquecido el patrimonio del pater o del dominus, ya que se acciona por la misma fórmula para la actio de peculio y la de in rem verso.
B) ADQUISICIÓN POR MEDIO DE ESCLAVOS Y HOMBRES LIBRES:
Los ciudadanos romanos también adquieren por medio de los hombres libres o los esclavos ajenos que posean de buena fe, y por las siguientes causas:
a) Por lo que resulte de sus trabajos
b) Por lo que adquieran en virtud de las cosas de los romanos (Gayo III, 164).
También en forma similar, por estas mismas dos causas adquieren los ciudadanos romanos por intermedio de aquel esclavo del cual tienen el usufructo (Gayo III, 165).
Justiniano en 3, 28, 1 y 2 dice: También adquirimos una obligación por los hombres libres y los esclavos de otro que poseemos de buena fe, pero sólo en dos casos a saber, cuando proviene de sus trabajos o de nuestra propia causa. En los mismos dos casos adquirimos igualmente por el esclavo que tenemos en usufructo o en uso.
En lo que concierne a los esclavos, ellos no pueden tener nada propio. Todo lo que adquiere pertenece a su dueño y la regla ha subsistido en todas las épocas del derecho romano. Las condiciones según las cuales se efectúa esta adquisición varían según se trate de la propiedad o de la posesión.
Cuando el esclavo recibe tradición o mancipación de una cosa, de suerte que hubiese llegado a ser propietario si fuera libre y sui iuris, la propiedad la adquiere el dueño sin saberlo y contra su voluntad (Gayo II, 87). Pero es muy distinto si se trata de una sucesión que el esclavo está llamado a recoger; es un patrimonio que comprende bienes y deudas, y no debe el dueño llegar a ser deudor sin haber consentido en ello. El esclavo no puede, por consiguiente, aceptar la sucesión sin la autorización del dueño. Pero, por una aceptación así hecha, el dueño adquiere la sucesión como si fuese él mismo heredero (Gayo II, 87 in fine). Por el contrario el legado que no lleva consigo ninguna obligación en las deudas, se adquiere por el dueño sin saberlo (Ulpiano XIX, 19).
También adquiere el dueño la posesión por medio del esclavo (Gayo II, 89). Pero esta adquisición no se efectúa sin su voluntad, como la de la propiedad. Para poseer, en efecto, es preciso tener por sí mismo el animus domini y el dueño no puede tenerlo más que cuando ha autorizado la toma de posesión, o si se ha efectuado espontáneamente por el esclavo cuando se le ha informado de ello. (Papiniano L, 44). En todos los casos es preciso que haya sido advertido de la entrada en posesión para que pueda usucapir, porque la buena fe implica la conciencia de la posesión (Paulo L, 47).
Estos principios sufren una excepción. El dueño llega a ser poseedor, aún sin saberlo de las cosas que el esclavo hace entrar en su peculio. El animus del esclavo reemplaza entonces al del dueño, lo que prueba que, si el esclavo es de buena fe, la usucapión puede llevarse a cavo sin saberlo el dueño (Paulo L, 3). Esta derogación del derecho común había sido establecida en interés del dueño para que no se viese obligado a inquirir a cada instante de los bienes que entran en el peculio (Papiano L, 44).
Entonces si los Romanos tienen esclavos en usufructo, todo lo que ellos adquieran con la ayuda de sus cosas o de obras suyas, es adquirido por los romanos; pero en cambio lo que los esclavos obtengan por otras causas pertenece al nudo propietario. En consecuencia si el esclavo fue instituido heredero o le han dado un legado o una donación, es también para el nudo propietario. La misma solución se ha dispuesto para el caso que posean de buena fe un hombre libre o un esclavo ajeno (Gayo II, 91 y 92). El supuesto contemplado del hombre libre se daba cuando un hombre, no obstante ser libre, por error servía de buena fe como esclavo.
En Justiniano 2, 9, 3 vemos: “De la misma manera lo que vuestros esclavos adquieran por tradición, ya por otra causa cualquiera, lo adquirís vosotros; y esto se verifica sin saberlo vosotros y a pesar vuestro; porque el esclavo, sujeto a la propiedad de otro, no puede tener nada en propiedad por sí mismo. Sin embargo, si ha sido instituido heredero, puede hacer adición de la herencia por orden vuestra; pero habiendo él hecho esta adición por orden vuestra, habéis adquirido la herencia como si hubieseis sido instituido personalmente heredero. Adquirís también por vosotros esclavos los legados que les han sido hechos. No sólo adquiría la propiedad por medio de las personas sometidas a vuestro poder, sino también la posesión. Se juzga que poseéis todo aquello de que tienen la posesión; por lo tanto, la usucapión o la posesión de largo tiempo se realizan por los esclavos en beneficio vuestro.”
“Pero si el poseedor de buena fe llegase a usucapir al esclavo, haciéndose de este modo su dominus, todo lo que él adquiera, por cualquier causa que fuese, puede adquirirlo su dominus para sí. Por el contrario, el usufructuario no puede usucapir: primero porque no posee, a pesar de que tiene la posición justa de uso (ius utendi) y de goce (ius fruendi) y además porque él sabe que el esclavo pertenece a otro”: (Gayo II, 93). Para poder usucapir, uno de los requisitos era el de ser poseedor, esto es tener el corpus de la cosa con animus de señorío sobre ella. Precisamente el ususfructuarius no es poseedor de la cosa porque esta reconociendo que le pertenece a un tercero (nudo propietario).
Y dice Gayo en II, 94: “Y aquí existe la duda sobre si podemos poseer y usucapir una cosa por medio de un esclavo que tenemos en usufructo, ya que no lo poseemos a él mismo. Por el contrario, respecto de aquél que poseemos de buena fe, no hay ninguna duda de que por medio de él podemos poseer y usucapir. Sin embargo, en ambos casos hablamos conforme a la distinción expuesta anteriormente, es decir, que es adquirido por nosotros aquello que ellos adquieran por medio de una cosa nuestra o de obras suyas”.
Con referencia a esto Paulo expresa: “por medio de aquellos que tenemos el usufructo, podemos poseer; así, respecto de las obras suyas se suele adquirir; pero respecto de las cosas que el esclavo adquiera ello no es posible, como tampoco poseemos al filius”.
Sigue Gayo en II, 95 diciendo. “De todo lo que precede, resulta que no podemos, por ninguna causa, adquirir por intermedio de hombres libres que no estén sujetos a nuestro ius, ni que poseamos de buena fe, ni tampoco por intermedio de esclavos ajenos respecto de los cuales no tenemos el usufructo ni la justa posesión. Y es en este sentido que se dice vulgarmente que no podemos adquirir por extraña persona. Solamente se discute si podemos adquirir la posesión por medio de un procurator”.
A éste principio sentado por Gayo es necesario anotar que:
a) Según Neracio (Dig. 41, 3, 41) se permite adquirir la posesión por medio de un procurator, o sea de una persona libre que se ocupaba de los negocios de otro. El principio se asentará por medio de una constitución imperial de Severo y Antonino quien permite con amplitud adquirir por otra persona libre, aún cuando resulte ignorado por el beneficiario, pero siempre que luego reconozca la adquisición, todo lo cual es luego reconocido por Justiniano.
b) El principio de que se adquiere la propiedad como consecuencia de la posesión aparece admitido con Justiniano, por lo que luego se inclinaron en sentido positivo a la posibilidad de adquirir el dominio por extraña persona, cuestión anteriormente discutida.
Además es necesario recalcar que quienes están sometidos a manus, potestas o in mancipio, no pueden celebrar la in iure cessio, porque estas personas no pueden tener nada como propio. Tampoco pueden entonces, realizar in iure una vindicatio.
En Institutas de Justiniano 2, 9, 4 vemos que: “Respecto de los esclavos, sobre los sólo tenéis un derecho de usufructo, todas las adquisiciones que obtienen de vuestra cosa o de su trabajo, os pertenecen; todas las que proceden de cualquiera otra causa pertenecen al dueño de la propiedad. Si este esclavo ha recibido una herencia, un legado o una donación, no la adquiere para el usufructuario, sino para el propietario. Lo mismo sucede con el que poseéis de buena fe, ya sea un hombre libre, ya el esclavo de otro, porque la regla establecida para el usufructuario se aplica también al poseedor de buena fe; todo lo que este hombre adquiere por otros medios que no sean los dos que acabamos de mencionar, lo adquiere para sí mismo si es libre, o para su amo, si es esclavo. Pero hay la diferencia de que el poseedor de buena fe, cuando ha poseído al esclavo durante el tiempo de la usucapión, y habiéndose hecho por esto solo propietario de este esclavo, obtendrá para él toda adquisición, cualquiera que sea la causa de que provenga, mientras que el usufructuario no puede por usucapión hacerse propietario del esclavo: lo primero, porque no teniendo más que el uso de él y los frutos, no lo posee; y lo segundo, porque sabe que este esclavo pertenece a otro. Por lo demás, no sólo adquiría la propiedad por los esclavos de quienes tenéis el usufructo o posesión de buena fe y por las personas libres que de buena fe os están sometidas, sino que también adquirís la posesión; debiendo siempre entenderse respecto de cada una de estas personas dentro de los límites que ya hemos señalado, esto es, si la posesión que han recibido proviene de vuestra cosa o de su trabajo.”
En Institutas 3, 28, 2 se agrega la mención del usus respecto del cual se lo asimila al ususfructus. Se trata de otro de los iura in re aliena que se diferencia del usufructus en tanto y en cuanto que solo se concede el uti (usar la cosa), pero no el goce (sacar los frutos).
Hay que tener en cuenta que según Gayo II, 88 si un esclavo pertenece a una persona que lo tiene in bonis y a otra que lo tiene ex iure Quiritium, toda adquisición que realice, es siempre para aquella que pertenezca in bonis.
Y a la cita transcripta hay que relacionarla con Gayo III, 166 en donde resulta que: “Pero quienes tengan únicamente el ius Quiritium sobre un esclavo, aunque lícitamente sea su dominus, está considerado sin embargo como teniendo a este respecto menos derecho en la cosa (minus tamen iuris in ea re habere) que el usufructuario o el poseedor de buena fe. En efecto, no puede adquirir por ninguna causa los bienes de un tercero, y eso hasta tal punto que algunos estiman que aún cuando el esclavo hubiera estipulado que algo le sea dado nombrándolo expresamente a su dominus, o bien que algo sea recibido in mancipio por el esclavo a nombre del dominus, nada le ha hecho adquirir a éste.”
En Ulpiano III, 4 se ve que “Por reiteración se hace ciudadano Romano aquel que habiendo recibido la Latinidad, al ser mayor de treinta años es nuevamente manumitido en forma iusta por aquel de quien fue esclavo ex iure Quiritium. Por un senadoconsulto también se le concede a este esclavo el derecho quiritario en razón de los hijos”. Igualmente Ulpiano dice que la Latina puede adquirir el ius Quiritarium cuando ha tenido tres hijos y ello en virtud de un senadoconsulto.
Según Gayo II, 39 se debe admitir que entre los extranjeros sólo existe una clase de dominio, ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. Este ius era usual también antiguamente en el populus Romano: o era dueño de acuerdo con el derecho de los Quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admitió una división del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueño ex iure Quiritium y otro tener la misma cosa in bonis.
Se establece entonces la diferenciación de dos tipos o cualidades de dominium que admitieron los Romanos:
a) Según Gayo, en un principio sólo se conocía el dominium ex iure Quiritium; o más propiamente, puesto que el vocablo dominium será de uso posterior, la afirmación de que una cosa es mía según el derecho de los Quirites. Para estar en ésta situación será necesario ser ciudadano Romano, o al menos tener commercium; si la cosa era mancipi, que hubiera sido adquirida por mancipatio o in iure cessio, si era nec mancipi, bastaba con la traditio, además se trata de inmuebles está referida a los que están el Italia. Este dominium está protegido por la rei vindicatio.
b) In bonis habere: tal como lo explica Gayo, esto surge cuando alguien adquiría una res mancipi por un modo natural, la traditio. Al no haberla adquirido ex iure Quiritium, los Romanos hablaban de tenerla entre los bienes o tenerla patrimonialmente. De allí se derivó el término propiedad bonitaria. También fue denominada propiedad pretoriana, puesto que el magistrado otorgó defensas contra el propietario civil que se la entregó y ahora pretende recuperarla, y también protegiéndolo contra terceros: el caso de la actio Publiciana.
c) Los extranjeros (peregrini) no pueden ser domini ex iure Quiritium, pero ello no les impide ser propietarios conforme al ius gentium.
d) Además está la denominada propiedad provincial. Sus titulares no eran denominados domini sino fructuarii o possesores. Pero igualmente aparecen protegidos jurisdiccionalmente.
Justiniano abolió las distinciones par implantar un concepto unitario de dominio (Cód, 7, 25, 1).
En efecto, si respecto de una res mancipi “yo no te la he mancipado ni cedido in iure, sino que simplemente te hago la traditio de ella, se considera que esta cosa “está entre tus bienes” (in bonis tui), pero permanecerá mía ex iure Quiritium hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla, ya que luego que completes la usucapio, comienzas a tenerla de “pleno derecho” (pleno iure), es decir a tenerla in bonis y también a ser tuya ex iure Quiritium, tal como si ella te hubiera sido mancipada o cedida in iure” (Gayo II, 41).
Pero mientras estuviera pendiente la usucapio, ello no significaba que el poseedor propietario bonitario estuviera indefenso, resultando protegido tanto respecto del propietario quiritario, como de terceros que lo pretendieran desposeer. Así, si el que le ha vendido la cosa y hecho tradición de ella, pretende prevalerse de su situación de propietario quiritario para intentarle en su contra la rei vindicatio, entonces puede oponerle con éxito la exceptio rei venditae et traditae, o en general la exceptio doli, que lo protege contra ese dolo del vendedor. En cambio si es un tercero quien lo perturba en la posesión de la cosa, tiene la defensa de los interdictos pero también de la actio Publiciana in rem en caso de verse despojado de la cosa.
Lo que ocurre es que si se tiene a un esclavo ex iure Quiritium, y al vendérselo a otro, en lugar de transferírsele por la mancipatio se lo transfiere por la traditio, entonces sigue conservando el dominium ex iure Quiritium, ya sea que la iuriditio no es hábil jurídicamente para que el comprador adquiera esa situación, si bien se puede denominar propietario in bonis. De este modo el mismo esclavo tanto uno como el comprador tienen el dominio, pero en esferas distintas. Por eso se puede manumitir porque se es propietario Quiritario, en cambio todo lo que adquiera dicho esclavo ingresará al comprador que lo detenta in bonis.
Dice Gayo III, 167 que: “Es cierto que el esclavo que pertenezca a varios “domini” adquiere para cada uno de ellos en forma proporcional a sus partes respectivas en el dominium, excepto que él haya estipulado o recibido por una mancipatio solo el nombre de uno de ellos, ya que entonces adquiere solamente para él, como ocurre, por ejemplo, si se ha estipulado así: ¿PROMETES SOLEMNEMENTE QUE SERA DADO A MI DOMINUS TICIO? (Titio domino meo dari spondes?), o se reciba por una mancipatio así: “AFIRMO QUE ESTA COSA PERTENECE A MI DOMINUS LUCIO TICIO CONFORME AL DERECHO DE LOS QUIRITES, Y QUE LA MISMA LA HE COMPRADO PARA ÉL, POR ESTE MEDIO DE ESTE COBRE Y DE ESTA BALANZA DE BRONCE” (Hanc rem ex Quiritium Lucii Titii domini mei esse aio, aeque ei empta esto hoc aere aeneaque libra)”.
Igual principio se sienta en Gayo III, 59, que dice que la herencia del ciudadano Romano liberto corresponde a los dos a más patronos por partes iguales, aún cuando ellos hubieran tenido el dominium de dicho esclavo por partes desiguales; en cambio, los bienes de los Latinos corresponden por las mismas partes por las cuales cada uno de ellos hubiera sido su dominus. Se trata del caso de un condominium de un esclavo, el cual dura hasta que cesa el mismo de común acuerdo o por medio de la actio communi dividundo.
La regla general es que el esclavo común hace adquirir en común para todos. Pero si hubiere sido enviado el esclavo a comprar algo con dinero de uno solo, no obstante que la cosa adquirida se hace común, tiene la posibilidad, el que adelantó el dinero de recobrarlo por medio del iudicium communi dividundo. Caso distinto es cuando uno de los condóminos utiliza el esclavo común para adquirir solamente en interés propio.
En Inst. 3, 28, 3 se observa que Justiniano dice que el cierto que el esclavo común adquiere para sus señores proporcionalmente a su parte de propiedad, salvo el principio que estipulando o recibiendo por tradición para uno solo nominalmente, adquiere sólo para éste; por ejemplo cuando estipula así: ¿PROMETES DAR A TICIO MI SEÑOR? Pero si el esclavo ha estipulado por orden de un solo señor, a pesar de las dudas anteriores, la cuestión desde nuestra constitución se halla decidida en el sentido de que adquiere para sólo aquel que le ha dado su orden. Justiniano no menciona la mancipatio, ya en desuso en su época, pero sí la traditio que es de aplicación analógica con los textos de Gayo.
Respecto de las fórmulas empleadas para realizar acciones, tenemos por un lado la mancipatio que es una especie de venta imaginaria y se trata de un acto que es propio de los ciudadanos Romanos. El procedimiento se realiza en presencia de cinco testigos ciudadanos Romanos púberes y de otro de la misma condición que debe sostener una balanza de bronce y es llamado libripens. Aquel que recibe en mancipio teniendo la cosa dice: “AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ES MIO DE ACUERDO AL DERECHO DE LOS QUIRITES Y QUE ME LO HE COMPRADO CON ESTE COBRE Y ESTA BALANZA DE BRONCE”. Luego golpea el que recibe in mancipio con el cobre en la balanza y se lo da a aquel de quien recibe in mancipio como si fuera el precio.
La stipulatio es el modo normas por el cual se pueden hacer nacer obligaciones por medio de palabras solemnes. Se requiere de una interrogación del acreedor y de una respuesta congruente del deudor. Las formalidades de la stipulatio son:
a) El acreedor deber formular una pregunta y el deudor debe aceptarla con una respuesta. Para ellos se deben emplear fórmulas preestablecidas. En un comienzo, las palabras empleadas correspondían al verbo spondeo.
b) La interrogación debía ser seguida inmediatamente por la respuesta, sin que exista un intervalo entre una y otra. Ello significa además que las dos tenían que estar presentes, la una frente a la otra. Además no se puede celebrar entre ausentes.
c) Es necesario una congruencia total entre la pregunta y la respuesta. Una vez pronunciadas las palabras éstas tenían plena eficacia, aún cuando se hubiera producido un error. En la época posterior a Gayo las formalidades se van a ir liberando. Una constitución del emperador León dispensó el empleo de las palabras solemnes, pudiéndose emplear cualquiera siempre y cuando expresen claramente la voluntad de las partes. También en la época posterior, en la República, se redactaba un escrito tendiente a probar que las formas se habían cumplido. Por las prácticas helenistas del Bajo Imperio, la stipulatio fue prácticamente hecha por escrito, en lo que constaba la presencia de las partes y lo que ellas dijeran.
d) La stipulatio es un negocio solemne y abstracto, o sea que, no interesa la causa fuente que lo produce sino que nace de las mismas palabras pronunciadas.
Es muy importante para los Romanos el significado de las palabras. Así la proferición solemne de la fórmula jurídica es principalmente la nuncupatio; se encuentra aplicada a la ciencia de los augures, con un significado ambivalente puesto que hace referencia a una fórmula sacra y al mismo tiempo otorga a ésta el valor de ley: la palabra humana pronunciada de acuerdo a un determinado ritual tiene el valor de ley.
Los autores hablan en principio de tres nuncupationes:
a) la que ocurre en la mancipatio, que determina la transmisión de la propiedad ex iure Quiritium del objeto transmitido,
b) la que ocurre en el nexum, que ocasiona la situación de ob-ligatus respecto de quien la pronunció
c) La que ocurre en el testamento per aes et libram, donde producirá la institución del heredero.
Pero si bien en los textos, según Di Pietro, no aparecen más especificaciones de nuncupationes, lo cierto es que se puede hablar de otras más, y decir esto concretamente o respecto de las vindicationes, tales como las que ocurren en la legis actio per sacramentum, en la iure cessio, en el legado per vindicationem, todas ellas fórmulas nuncupativas que afirman un derecho o que obligan, y además en la vindicatio del adsetor libertatis, en la manumissio per vindictam, y en las vindicatio del vindex, todas ellas fórmulas liberatorias.
En el ámbito jurídico de estas fórmulas, no resulta válida la proferición de cualquier palabra, sino que éstas quedan siempre pre-establecidas. La precisión en las palabras determina la eficacia de las fórmulas, siendo el ejemplo más característico el mencionado por Gaius respecto de las legis actiones, donde nadie puede errar en la invocación de los vocablos: así por ejemplo, “si alguien accionase por corte de vides y nombrase la palabra vides en la acción, por esta denominación ha perdido el pleito, puesto que quien accionaba debería haber nombrado la palabra árboles ya que la ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta acción por corte de vides, habla de una manera general de árboles cortados.
Se ve entonces la particularidad meticulosamente enfática con que el hombre Romano enuncia en las oraciones sagradas el nombre exacto del Dios invocado, puesto que el nomen debe corresponder exactamente al numen. Y se puede agregar también que esa misma escrupulosidad debía observarse en la dicción de todas las palabras que componían la oración. Así como el nomen dei descubre el numen, del mismo modo sólo el pronunciamiento de palabras determinadas y solemnes puede mover la voluntad de los dioses en el sentido inverso. Por ello se tomaban todo género de precauciones para no errar en el momento de la proferición: un hombre pronuncia la fórmula que lee sobre el ritual, otro a su lado se encarga de ir siguiendo la dicción correcta de todas y cada una de las palabras y un tercero que está encargado de hacer observar silencio, ejecuta suavemente una melodía en la flauta para que ninguna otra palabra o ruido sea escuchado, evitando el rumor profano que pudiera sumarse al acto ritual.
Por otro lado la mancipatio está en Gayo I, 119 antes transcripta, y es un típico negocio “per aes libram” (por el cobre y la balanza) al decir de Di Pietro, por medio del cual se adquiere poder ya sobre una cosa o también sobre una persona libre (por ejemplo en la coemptio); o para tener a otro in causa mancipi; también para emancipar un hijo y como procedimiento previo para lograr la adopción ante el magistrado. Igualmente para adquirir el usufructo o para establecer el testamento per aes et libram. Por supuesto que las fórmulas variarán de acuerdo con las circunstancias propias de cada negocio.
La mancipatio tuvo un origen histórico muy antiguo. En un principio fue la entrega de la cosa contra la moneda vertida en el acto (o mejor, el cobre bruto, en lingotes o de cualquier forma). Además, en su origen debió también estar unido el nexum. Pero en tiempo posterior se convierte en un negocio puramente ritual, sin operar directamente la contraprestación del dinero. Por eso Gayo habla de venta imaginaria (imaginaria venditio), ya que se efectuaba con la tenencia de una sola moneda.
El efecto principal que tiene la mancipatio es el de adquirir el dominium ex iure Quiritium respecto de las res mancipi, también el de constituir servidumbres sobre los fundos itálicos. Pero además, el vendedor, que asiste al acto pero en forma silenciosa, aseguraba al comprador que era el verus dominus (verdadero dueño), ya que si aparecía otro que demostraba ser el propietario, el transmitente quedaba obligado a una indemnización por el doble del daño, es decir dos veces el precio pagado; también si el enajenante, no hubiera declarado la verdadera extensión de la finca, queda obligado al comprador a pagar el doble del valor del terreno faltante.
Se trata de un acto abstracto, es decir no interesa la causa aunque esta pueda figurar en la fórmula, también se puede realizar por una persona in potestate (Gayo III, 167).
La mancipatio se siguió usando no sólo en la época de Gayo sino también en la de Paulo y Ulpiano. Quizás por el poder de la costumbre y por el deseo natural de realizar los actos jurídicos lo más regularmente posible e incluso, por la posibilidad de realizarla sin desplazar la posesión. Justiniano la va a suprimir formalmente, siendo reemplazada por la traditio.
Gayo III, 167a: Se discute acerca de sí cuando el esclavo obra mediando una orden en tal sentido por parte de uno sólo de los domini, tiene ello el mismo efecto de cuando el esclavo ha realizado el acto agregando expresamente el nombre de su dominus.
Nuestros maestros estiman que solamente adquiere aquel de los domini que ha dado la orden, es decir como si el mismo hubiera sido nombrado en forma expresa y única por el esclavo cuando hubiera estipulado o recibido por mancipatio. En cambio, los autores de la escuela contraria piensan que en este caso la adquisición se hace para ambos domini, como si ninguna orden hubiese mediado.
Se trata acá del supuesto del esclavo que ha recibido orden (iussum) por parte de uno de los domini y celebre la stipulatio mencionándolo expresamente (iussum pro nomine). Es distinto del caso del caso del párrafo anterior en el cual el esclavo es utilizado por uno de los dueños para celebrar una stipulatio solamente para él.
La diferencia de criterios en las escuelas va a ser solucionada por Justiniano a favor de la tesis Saviniana (Cód. 4, 27, 3, Inst. 3, 28, 3). En el texto de dicha Constitución se plantea también el caso del esclavo que recibió la orden de un dominus y estipuló no para dicho dominus sino para otro de ellos. Y entiende que queda obligado únicamente aquél que impartió el iussum, dando como razones el impedir que un esclavo en forma maliciosa perjudique a uno de los condóminos en beneficio de otro, que tal vez lo corrompió y aprovecharía del negocio; o también impedir que un esclavo se alce contra la orden dada, trasladando el negocio a otro condómino que ni siguiera sabe lo que ocurre.
En definitiva los Romanos adquieren bienes y obligaciones por medio de tres formas distintas:
a) Por sí mismos
b) Por aquellas personas que están sometidas a su “potestas”, su “manus” o que estén “in mancipio” suyo: la adquisición será, en éste sentido, indirecta.
c) Por intermedio de los filiifamiliae y de los esclavos en donde la adquisición será directa.

jueves, 29 de julio de 2010

DOMICILIO LEGAL INEXISTENTE NOTIFICACION EN LOS ESTRADOS

“Del informe emanado por la Inspección General de Justicia se desprende que la sociedad requerida tiene su domicilio en el lugar indicado en la cédula, extremo en virtud del cual, de conformidad con lo argüido por la recurrente, no habría impedimento para tenerla por notificada en dicho domicilio legal (conf. art. 11, ley 19.550). Sin embargo, en el sub examine se presenta la particularidad que si bien la notificación se cursó al domicilio legal societario con el carácter de constituido, dicha notificación fracasó no sólo por la inexistencia de chapa municipal, sino también debido a la circunstancia señalada por el oficial notificador, quien informó que no encontró ningún local comercial en el lugar.”
“En tanto no se ignora el domicilio legal de la demandada, pues pese al fracaso de la diligencia mencionada, la sede de la sociedad inscripta en el IGJ se sitúa en ese lugar, no parece pertinente disponer la intervención de la Defensora Oficial. En el caso, corresponde hacer efectiva la prevención del art. 11, inc. 2, in fine, de la ley 19.550 (conc., art 90, inc. 3, del Cód. Civil), a cuyo propósito si el domicilio indicado por la sociedad como domicilio legal ya no existiera, situación que parece acontecer en el sub examine, corresponde proceder conforme el régimen del art. 42, 2do. párrafo, del CPCC.”
Autos "Lomchori S.R.L. s/ pedido de quiebra por Correa Maria Velia" CNCom 07/05/2010

miércoles, 14 de julio de 2010

IMPEDIMENTO DE CONTACTO POR CIRCUNVENCION

Sobre la circunvención del hijo menor por su progenitor y el impedimento de contacto

Por Eduardo Sirkin *




Nos hemos ocupado de la “circunvención de incapaz” [1]; sobre la “circunvención de persona capaz” [2] y ahora sobre la “circunvención del hijo menor por su progenitor, generalmente la madre y las consecuencias nefastas en la psiquis y emotividad de sus hijos estimulando el impedimento de contacto con el padre.[3]



Etimológicamente “circunvenir” tiene el significado de “estrechar” u “oprimir con artificio engañoso”; [4] también “rodear por estratagema hostil”; “conseguir alrededor de”; de “circum “alrededor” + venire” [5] y en la antigüedad era como darle vueltas a una persona para marearla y poderla engañar.-



En lo que respecta a menores e incapaces las normas receptan su tratamiento ya que la “circunvención de incapaz” se refiere a una de las conductas tipificadas en el art. 174 inc. 2º del Código Penal [6] es decir defraudación por abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de persona incapaz y el tema mantiene actualidad tanto desde el punto de vista civil como el penal. [7]



No obstante que está equiparada a la estafa y otras defraudaciones, la norma transcripta se aparta de las características básicas que fija la ley penal para que se den la defraudación o la estafa como bien nos aclara NÚÑEZ: “…ya que no son aquí el medio idóneo el abuso de confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima. El menor o el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean al hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…” [8]



SOLER, al respecto expresa: “La actitud espiritual del sujeto se basa, pues, en el conocimiento de la situación de incapacidad de la víctima, conocimiento del cual parte un fin de lucro para sí o para un tercero. Si no existe es fin, lucri faciendi causa, no podría hablarse de abuso. Por eso decíamos que este delito se presenta como una estafa específicamente caracterizada. No es necesario un ardid positivo, porque las condiciones objetivas permiten ver que no es necesario desplegarlo; que bastan los halagos culpables. Es un caso de ardid excepcionalmente definido sobre la base de existencias menores. La mentira, que ordinariamente no alcanza a constituir ardid, basta en este caso…” [9]



Si se tratase de dementes se los declara incapaces por no tener aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes [10], en el texto originario previo a la reforma de la ley 17.711, se expresaba: por encontrarse en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad aunque tengan intervalos lúcidos o la manía sea parcial. [11].-



Ha quedado el concepto de intervalos lúcidos para determinar si quien delinque comprendía la criminalidad del acto o quien fuera presunta víctima civil tenía noción del acto realizado.-



La cuestión sería si una persona capaz [12] puede padecer de un intervalo no lúcido con motivo de actos realizados en su contra por otra persona que aprovechándose de su estado emocional la obliga por sometimiento, sumisión, enamoramiento, violencia psíquica o física, ardid o engaño vicia su voluntad para realizar determinados actos. [13]



Al ocuparnos del tema, siempre hacemos referencia a que la violencia es una situación latente en todos los conflictos familiares y que, en gran porcentaje, se pone de manifiesto con diversos disparadores espontáneos. [14]



El abanico del diccionario temático es ilimitado y en el aspecto de la violencia psíquica existen dificultades mayores para acercar al juez un principio de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, según se considere un proceso cautelar o urgente.-



Nos ocupamos del “violento” acusado como tal, al amparo de la credibilidad aparente que inviste la mujer que se presenta como “víctima” con su núcleo familiar y comprobamos que se deja de lado los aspectos psicológicos de la misma en relación a sus hijos menores de quienes se apropia ejerciendo una tortura diaria para alejarlos del progenitor no conviviente.-



Es común asimilar el rencor con el resentimiento, (rencor, animosidad, odio, animadversión, resquemor, antipatía, tirria) [15] y rencor (odio, inquina, resentimiento, encono, animadversión, tirria, fobia, aborrecimiento y resentimiento arraigado y tenaz. [16]



Pero del punto de vista afectivo y psicológico también se le brinda al resentimiento el concepto de “retener el sentimiento del otro” lo que trae aparejado una necesidad de mantener contacto por cualquier medio especialmente utilizando la vía judicial; demandas; incidentes de toda índole; impedir el contacto con sus hijos; poner trabas para el retiro del colegio; etc. y en todos los trámites ofrecer la prueba confesional para que su comparecencia sea obligatoria y aún con el “velo” del “enojo” ver al otro; y en las decisiones con excusas para evitar el contacto generar actas de constatación y otras molestias.-



Vuelvo a reiterar que para fines de año y ante la proximidad de las ferias judiciales de enero y julio se ha generalizado, para impedir el contacto de los menores con el padre no conviviente la proliferación de falsas denuncias de abuso sexual, [17] tema sobre el que Diego IPARRAGUIRE ha escrito un artículo enjundioso.[18]



Podemos encontrarnos frente a un "Síndrome de alienación Parental" S.A.P. sobre el cual se explayó el Dr. Carlos M. Díaz Usandiváras " [19].-



Merced a la riqueza de vocabulario y el aporte de los colegas, se describen maquiavélicas estructuras en boca de la madre que en muchos casos “dice lo que le dicen sus hijos”, que con influencia psicológica de terapeutas a su medida, ponen en funcionamiento la maquinaria judicial, arribando a una situación descabellada por la cual al ser evaluados los menores “dicen lo que la madre le dijo que digan o lo que la psicóloga de la madre dijo que digan en la evaluación del CMF” o Psicólogo designado como perito.-



Es común que además de esa descripción intrincada y maquiavélica [20] pueda compararse, recurriendo a la Mitología griega de la “cama o lecho de Procusto”[21] que es un estándar arbitrario para forzar una conformidad exacta. Se aplica también a aquella falacia seudocientífica en la que se tratan de deformar los datos de la realidad para que se adapten a la hipótesis previa.-



Es común ante las normas vigentes y la descripción de conductas atribuidas al padre, la respuesta de los jueces de prohibición de acercamiento; de contacto; derivar las actuaciones Servicios Hospitalarios que se dicen especializados y así transcurrir –con audiencia o nó del demandado- un derrotero de idas y vueltas para entrevistas que incluyen los obstáculos derivados del cúmulo de tareas del servicio público, licencias por equis causa de sus integrantes, vacaciones, etc.-



Actualmente atento a la acordada de la CSJN poniendo limitaciones a las derivaciones de casos al CMF, las actitudes de las madres se traducen en obstaculizar los tratamiento psicológicos fijados por los jueces, que ameritan la ayuda y contención de sus hijos y los expertos informan que sin su colaboración su trabajo se ve dificultado en grado sumo, inflingiendo un daño adicional a los chicos.-



Captan la voluntad de los chicos; horadan su mente cotidianamente en contra del progenitor no conviviente, como el “suplicio chino” [22] llegando a convencer infundiendo temor para que actúen como les inculcan, con amenazas de “enojo” con los niños lo que complica aún más la labor judicial; psicológica y de asistencia para mantener un trato afectivo con quien lo han colocado a distancia.-



Usan y abusan de esa captación que implica una defraudación y profundo daño psíquico a los niños, al amparo que están exentos de responsabilidad criminal por lo dispuesto en el art. 185 del Código Penal [23]



Se sigue utilizando la muletilla del “interés superior del niño” por tener raigambre constitucional,[24] pero se deja de lado ante situaciones comprobadas como las descriptas el mentado interés y protección del niño manteniéndolo bajo la guarda y égida de quien los maltrata cotidianamente y proyecta su propio desequilibrio en los niños.-



Considero que el vocablo “discriminación” no es escueto, y no se refiere exclusivamente a la de “género” [25]; “sexo”; “discapacidad”; “raza”; “religión”, etc…, sino, que tiene que ver también con la de “los menores” a cargo de uno de sus progenitores o familiares que causan el perjuicio.-



Bien describe Marie-France HIRIGOYEN la Violencia y especialmente cuando se refiere a que “..la violencia perversa aparece en los momentos de crisis, cuando un individuo que tiene defensas perversas no puede asumir la responsabilidad de una elección difícil. Se trata de una violencia indirecta que se ejerce esencialmente a través de una falta de respeto”.[26].-



En otro capítulo expresa: “…la intriga siempre se desarrolla según un mismo esquema: la víctima no se da cuenta de que está siendo manipulada; sólo cuando la violencia se vuelve muy explícita, el misterio se desvela con la ayuda de intervenciones externas. La relación empieza con encanto y seducción y termina con comportamientos psicópatas terribles. Sin embargo, los perversos dejan indicios. Éstos sólo se podrán interpretar a posteriori, cuando la víctima haya salido parcialmente del dominio y empiece a comprender la manipulación de la cual es objeto. Ya lo hemos visto: en la primera fase, las víctimas son paralizadas; en la fase siguiente, son destruidas…” [27]



Respecto al violento, la descripción hecha por GIÚDICE BRAVO,[28].es precisa en cuanto a la caracteropatía del psicópata, que el mismo responde a una insatisfacción inmensa rechazando los límites que le impone el sistema social exteriorizando su disconformidad; “..tiene deseo de venganza, se identifica con las ideas narcisistas de su infancia [29].-



Esos engaños, ardides, simulaciones y demás actos que afectan a una persona capaz dejan huellas, pudiendo aplicarse la metáfora del enfermo: “Imagine un paciente que debió ser llevado en situación altamente crítica a la sala de emergencias. Si su vida puede haber sido salvada justo a tiempo, pero eso no quiere decir que esté listo para abandonar el hospital. Por el contrario, sigue muy enfermo y no tenemos idea de cuando se recuperará” [30] y aunque la cita es de un gran economista para otros fines, en los actos viciados es de vital importancia.-



Para ayudar a su recuperación está la respuesta de la Justicia a través de sus magistrados que podrán evaluar la sinceridad de los actos impugnados o su falta; el resto queda en manos de los terapeutas para brindar la contención necesaria al afectado para salir adelante y si el progenitor a cargo no colabora, quitarle la guarda.-



Bien dice Marie France Hirigoyen:



“..Para permitir a una persona liberarse del dominio, es preciso, primero, conseguir que comprenda que le han tendido una trampa..” cuando el agresor ocultando los actos de violencia se defiende acusando al otro, “la persona siente la tentación de justificarse, algo que nunca debe hacerse con un perverso narcisistas, ya que utilizará todo lo que el otro le diga para volverlo en su contra. Como ocurre con las arenas movedizas, cuanto más se defienda luchando, más se hundirá..” [31]



Los hijos de una pareja con vínculo destructivo no tienen capacidad para evaluar la sinceridad de los actos de quien constantemente le inculca situaciones inexistentes en desmedro de su vínculo con el progenitor no conviviente y recién después de la adolescencia podrían “darse cuenta” [32], “base de la terapia gestáltica” [33]



Hugo Marietan es contundente al expresar:



“La acción psicológica posterior al contacto del psicópata se puede comparar a la acción de un virus informático que invade el disco rígido de la computadora: una vez instalado no se puede parar su accionar por medios comunes, se debe usar un antivirus o bien “resetear” todo el disco rígido. Como la mente humana es mas compleja que esto, y menos accesible, las maniobras de eliminación de la penetración psicopática son específicas para cada complementario” [34]



Como expresara, al no tomar medidas urgentes y a veces, mantener a los menores bajo la guarda del progenitor inestable mientras transcurre el proceso, en lugar de reparar el daño a los menores causado por creer a una persona desequilibrada y ponerle coto, se lo agrava más aún por permitirlo



Concluyendo, sostengo que puede existir la circunvención de un hijo menor por parte del progenitor a cargo en desmedro del vínculo con el progenitor no conviviente intentando perturbar la relación cual si se estuviera batiendo a duelo con un arma con la mira desviada, apunta al padre y acierta en el hijo.-







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* Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 45 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 47 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Autor de más de 250 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.

info.estudio.sirkin@gmail.com



[1] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” (elDial - DC926)

[2] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de persona capaz” (elDial - DC11B7)

[3] SIRKIN, Eduardo “Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre o madre no conviviente” (elDial - DC94A)

[4] Diccionario de la Real Academia Española, ed. 22. del latín “circumvenīre”-

[5] Diccionario en línea de la etimología, © Douglas 2001 Harper

[6] Art. 174 del C.Penal: Sufrirá prisión de dos a seis años:

… 2º) El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.

[7] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” (elDial - DC926)

[8] NÚÑEZ, José Manuel “Defraudación de Incapaces (Circunvención de menores y explotación de incapaces) en Enciclopedia Jurídica Omeba, tº VI, pag. 115).

[9] SOLER; Sebastián “Derecho Penal Argentino” tº IV, pag. 347 y sig.

[10] Art. 141.C.C.– (Texto según ley 17711). Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

[11] Art. 141.- (Texto originario). Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.

[12] Art. 51 C.C.– Los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Art. 52. C.C.– Personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.

[13] Art. 954. C.C.– (Texto según ley 17711). Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

[14] SIRKIN, Eduardo y SIRKIN, Valeria “La mujer y la globalización. Enfoque existencial. Evolución hacia la igualdad. Los retos de la legislación para erradicar la violencia de género en Argentina.” (elDial - DCE0E)

[15] Diccionario de sinónimos y antónimos © 2005 Espasa-Calpe

[16] Diccionario de la Real Academia Española (RAE)

[17] SIRKIN, Eduardo “De las falsas denuncias, la mitología griega y el proceso de declaración de demencia.” (elDial - DC10EA)
[18] IPARRAGUIRRE, Diego. "El régimen de comunicación de los hijos con el padre no conviviente. Consecuencias y posibles soluciones de las denuncias por Abuso Sexual de un padre contra el otro (elDial - DC443)

[19] DÍAZ USANDIVÁRAS, Carlos M. “El síndrome de alienación parental. Una forma sutil de violencia en el post-divorcio", ficha del Seminario intensivo de Psicología Forense, dictado en el Colegio de Psicólogos de San Isidro en 1993. (citado por IPARRAGUIRRE)

[20] Diccionario de la RAE: Se aplica a la persona que actúa con astucia, hipocresía y engaños para conseguir sus propósitos.

[21] http://es.wikipedia.org/wiki/Cama_de_Procusto En la mitología griega, Procusto (deformación de Procrustes, literalmente ‘estirador’), también llamado Damastes (‘avasallador’ o ‘controlador’), Polipemón (‘muchos daños’) y Procoptas, era un bandido y posadero del Ática (o según otras versiones a las afueras de Eleusis). Se le consideraba hijo de Poseidón. Con su esposa Silea fue padre de Sinis.

Procusto tenía su casa en las colinas, donde ofrecía posada al viajero solitario, lo seducía y lo invitaba a tumbarse desnudo en una cama de hierro. Si la víctima era alta, Procusto la acostaba en una cama corta y procedía a serrar las partes de su cuerpo que sobresalían. Si por el contrario era más baja, la invitaba a acostarse en una cama larga, donde la maniataba y descoyuntaba a martillazos hasta estirarla (de aquí viene su nombre). Según otras versiones, nadie coincidía jamás con el tamaño de la cama porque ésta era secretamente regulable: Procusto la alargaba o acortaba a voluntad antes de la llegada de sus víctimas.

Procusto continuó con su reinado de terror hasta que se encontró con el héroe Teseo, quien se dejó seducir, pero al entrar a la choza de Procusto lo «ajustó» cortándole a hachazos la cabeza y los pies. Matar a Procusto fue la última aventura de Teseo en su viaje desde Trecén (su aldea natal del Peloponeso) hasta Atenas.

[22] La llamada «gota china» es un método de tortura psicológica que consistía en inmovilizar a un reo en decúbito supino (tumbado boca arriba), de modo que le cayera sobre la frente una gota de agua fría cada 5 segundos. Después de algunas horas, el goteo continuo provocaba daño físico en su piel (similar a las yemas de los dedos luego de un baño de inmersión).

Pero la verdadera tortura para la víctima era la locura que le provocaría el no poder dormir, debido a la constante interrupción de las gotas, ni tampoco poder beber esa agua cuando la sed atacara, con lo cual a los pocos días sobrevenía la muerte por paro cardíaco. http://es.wikipedia.org/wiki/Gota_china

[23] Art. 185. C.P.– Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

[24] Aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18-12-1979, ratificada por la República Argentina el 17-07-1980, B.O. del 3-06-1985 e incorporada a la Carta Magna en la reforma de 1994 Art. 75 … inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

[25] Discriminación contra la Mujer, CEDAW (1979) [25]-la Convención de las Mujeres- y en su Protocolo Opcional aprobado en 1999.

[26] HIRIGOYEN, Marie France “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana.” Editorial Paidós, Buenos Aires, año 2000, pag. 23

[27] HIRIGOYEN, Marie France, ob. cit. pag. 131)

[28] GIUDICE BRAVO, Ricardo (“El extraño mundo de la psicopatía” La Ley Actualidad del 11 de Junio de 1996, pag. 3)

[29] ZAC, Joel “Psicopatía” p. 247, Ediciones Kargieman. Buenos Aires, 1973.

[30] Krugman, Paul, premio Nobel de Economía 2008 Revista del diario La Nación del 13-9-09, nota de Juana Libedinsky, pag. 16. Para PK.. la metáfora del enfermo es la mas adecuada para entender la situación económica actual

[31] HIRIGOYEN, Marie-France “Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja” pag. 138, edit. Paidós 2008.

[32] “Awareness:” Este es el concepto clave sobre el que se asienta el Enfoque Gestáltico. En pocas palabras darse cuenta es entrar en contacto, natural, espontáneo, en el aquí y ahora, con lo que uno es, siente y percibe. Es un concepto semejante en algo al de insight, aunque es más amplio; una especie de cadena organizada de insights. Conf.. Fritz Perls (1893-1970)

[33] Gestalt es un término alemán, sin traducción directa al castellano, pero que aproximadamente significa "forma", "totalidad", "configuración". La forma o configuración de cualquier cosa está compuesta de una "figura" y un "fondo". Por ejemplo, en este momento para usted. que lee este texto, las letras constituyen la figura y los espacios en blanco forman el fondo; aunque esta situación puede invertirse y lo que es figura puede pasar a convertirse en fondo.

[34] MARIETAN, Hugo “El complementario y su psicópata” pag. 250, Editorial Ananke.